时间:2022-07-22 14:47 来源: 责任编辑:m
张振安律师发言
上海市协力律师事务所高级合伙人张振安:
各位嘉宾、各位朋友,下午好。非常高兴跟大家来分享仲裁员利益冲突与回避的有关问题。首先介绍一下为什么做“仲裁员利益冲突与回避制度”的课题,以及这个课题需要各位专家支持的地方,也跟各位汇报一下目前为止,本次课题调查问卷的收集情况。
本课题是中国仲裁法学研究会2022年重点研究课题,发起方是中国仲裁法学研究会、上海市协力律师事务所和临时仲裁ADA公众号(也即“仲裁早新闻”公众号)。在协力的联络下,截至目前有45家仲裁机构参与协办,刚加入的仲裁机构的logo尚未放进课题的调查问卷中,但也已经以实际行动协助问卷的收集工作。确定这个课题以后,我们做的第一件事情就是根据课题的研究目的设计相应的调查问卷,于2022年6月24日公布了中文问卷的邀请函,接着,于2022年6月29日公布了英文问卷的邀请函。问卷调查目前持续进行中,希望得到国内外仲裁业专家的关注和支持,并提出真知灼见。
围绕今天的主题,我将从四个层面介绍研究仲裁员的利益冲突与回避制度重点考虑的问题:一是《仲裁法》的有关规定和《仲裁法(修订)征求意见稿》的变化;二是国内《仲裁规则》中具有代表性的规定;三是《仲裁员利益冲突的指引》;四是当事人提起仲裁员回避的程序以及实践做法。最后,我将就截至本次研讨会召开前,调查问卷的收集与回复情况向大家作简要的汇报。
第一个层面,《仲裁法》及《仲裁法(修订)征求意见稿》的有关规定和问题。首先,《仲裁法(修订)征求意见稿》第52条相较于现行《仲裁法》,增加了仲裁员应当签署和保证独立公正裁决的声明函、并将声明函送达给当事人的规定。但《仲裁法(修订)征求意见稿》进一步规定了当事人在收到仲裁员的披露信息后,如果就披露信息提出回避,应当在十天之内提出,逾期没有提出就作为弃权处理,而且以后也不能以此事由提起回避。另外,《仲裁法(修订)征求意见稿》增加了临时仲裁的规定,但如果是临时仲裁的话,仲裁员回避是由谁来决定呢?因为机构只负责指定仲裁员,并没有被授权决定仲裁员回避,所以这个可能也存在着一定的小问题。
其次,《仲裁法》及《仲裁法(修订)征求意见稿》均规定了仲裁员应当回避的情形,即导致当事人对仲裁员独立性和公正性产生合理怀疑的情形。第53条规定了四种仲裁员必须回避的情形,相较现行规定没有变化:一是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;二是与本案有利害关系;三是与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;四是私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
最后,《仲裁法》第35条以及《仲裁法(修订)征求意见稿》第54条规定,当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,或者书面审理的案件,当事人应当在得知回避事由之日起十日内提出。当事人对其选定的仲裁员要求回避的,只能根据选定之后才得知的理由提出。《仲裁法(修订)征求意见稿》第55条规定,仲裁员是否回避,由仲裁机构决定;回避决定应当说明理由。在回避决定作出前,被申请回避的仲裁员可以继续参与仲裁程序。
接下来,本次课题研究还参考了国际上普遍适用的仲裁法以及国际知名仲裁机构对仲裁员利益冲突的有关规定。联合国贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》第12条规定:
(1)在被询及有关可能被指定为仲裁员之事时,被询问人应该披露可能引起对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情况。仲裁员自被指定之时起并在整个仲裁程序进行期间,应毫不迟延地向各方当事人披露任何此类情况,除非其已将此情况告知各方当事人。
(2)只有存在引起对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑的情况或仲裁员不具备当事人约定的资格时,才可以申请仲裁员回避。当事人只有根据其作出指定之后知悉的理由,才可以对其所指定的或其所参与指定的仲裁员提出回避。
第13条规定:
(1)当事人可自由约定申请仲裁员回避的程序,但须遵从本条第(3)款的规定。
(2)未达成此种约定的,拟对仲裁员提出回避申请的当事人应在知悉仲裁庭的组成或知悉第12(2)条所指的任何情况后十五天内向仲裁庭提出书面陈述,说明提出回避申请的理由。除非被申请回避的仲裁员辞职或对方当事人同意所提出的回避,仲裁庭应就是否回避作出决定。
(3)根据当事人约定的任何程序或本条第(2)款的程序而提出的回避不成立的,提出回避申请的一方当事人可以在收到驳回其所提出的回避申请的决定通知后三十天内,请求第6条规定的法院或其他机构就是否回避作出决定,该决定不得上诉;在对该请求未决期间,仲裁庭包括被申请回避的仲裁员可以继续进行仲裁程序和作出裁决。
对比上述条款,不难发现我国《仲裁法(修订)征求意见稿》对《示范法》在仲裁员利益冲突与回避方面有所借鉴,但并没有把完整的机制纳入规定。所以,我个人觉得这存在着一些问题。具体而言,如确需取舍,我们需要遵循一定的章法,否则就可能造成误解,或者别人不认同我国融入的是示范法机制。尽管我国在借鉴《示范法》相关规定时可能从字面看来改动不多,但是变化背后隐藏着关键性问题,可能会产生歧义或多种解释,给实操带来困难,比如说造成合理怀疑的情形没有说是当事人的怀疑还是第三人的怀疑。
第二个层面,《仲裁规则》的有关规定。非常有幸台湾中华仲裁协会的理事长李复甸把台湾的材料发给我,我发现对比内地仲裁机构的相关材料,仲裁员声明书格式大同小异,但仲裁员评估利益冲突或揭露事项检查表独具一格,其要求仲裁员除了写声明函,还要对21项信息披露事项进行核对勾选,我个人觉得这是非常到位的操作方法。
国内其他很多机构的仲裁规则都与时俱进,也涉及到仲裁员的回避问题,这里我们选取某机构具有代表性的仲裁规则进行讨论。该规则第23条规定,仲裁员应当签署保证其独立、公正仲裁的声明书。仲裁员声明书应当递交本会秘书处。这与《仲裁法(修订)征求意见稿》相一致。但是否要将声明书交给其他仲裁员以及是否应该给当事人,该规则没有进一步明确。在实践中,很多机构选定某一仲裁员时,并没有及时要求仲裁员签署声明函。而且,签署的声明函的内容也各有不同,所以在程序上还需要注意到这些问题。
该规则第24条规定,仲裁员应当回避的事由包括:(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;(2)与本案有利害关系的;(3)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的;(4)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(5)其它可能影响仲裁公正情形的。
对于其他关系,规则中也详细规定了几种情形,包括:(1)曾担任当事人法律顾问或其他顾问,该顾问关系结束未满两年的;(2)曾担任当事人的代理人结案未满两年的;(3)现与任何一方当事人、代理人在同一单位工作的,或者曾在同一单位工作,该关系结束未满两年的。但是这里规定的并不完全,有可能还其他的情况,例如做法律顾问未满两年,代理当事人的案件未满两年,双方是同事的关系结束未满两年啊等等。
该规则还明确了提出回避的时间:(1)须在首次开庭前;(2)回避事由在首次开庭后知道,提出时间最后一次开庭终结前;(3)对于不开庭案件,仲裁庭组成通知之日起三日内。这种设置可能存在的问题是,如果只有一次开庭,或者当事人还不知道有第二次开庭或者有几次开庭,就可能造成一方明明知道回避事由,但是始终没有提出来,直到最终开庭终结前,一方提出某位仲裁员的回避申请。这样会导致很多的问题,所以对于该规定还需要继续研究。
第三个层面是《仲裁员利益冲突指引》,目前国内可参考的依据是:(1)仲裁法的规定;(2)仲裁机构的《仲裁员守则》,将仲裁员信息披露的要求以《仲裁员守则》的形式呈现,实践中存在一种情况,守则只向仲裁员寄送而不在官网上披露。我让助手收集了十几个国内仲裁机构的官网文件,发现可能只有三四家的仲裁机构把仲裁员守则放到了官网上,也就是说大部分仲裁机构并没有把仲裁员守则放在官网。这会导致仲裁员因没有长时间保存纸质材料而对要披露的情形查询困难,并且,当事人不知晓仲裁员应当披露的情形,无从提出回避申请。
我通过自己在香港国际仲裁中心担任仲裁员时被申请回避的两个案件,给大家介绍一下香港国际仲裁中心在此问题上的做法。首先,他们发一个函说可能要指定你作为仲裁员。希望你提供以下三个信息:第一个是声明函,第二个是费率,第三个是最新的中英文简历。相比较我们大陆,我做仲裁员到现在有500多起案件,几乎没有任何一个仲裁机构要求我提交简历。其次,提交简历以后,我又收到了仲裁机构的一个函称:当事人一方搜索了你的信息后发现存在着某单位的一个人或者说他的子公司的某一个人原来在你们律所工作。然后仲裁机构就说请你在7月3号之前给予答复是否有利益冲突以及是否有这些事由。后来,我为了避免麻烦就主动退出了,因为在香港仲裁机构作出决定以后,有可能当事人不依不饶会到法院诉讼,这样的话我可能还要涉及到出庭等。而在大陆,刚才谭秘书长也提到,很多做法就是让仲裁员主动回避,我个人觉得这是非常不妥的,这种处理方式可能会助长当事人在没有依据的情况下盲目或恶意申请仲裁员回避。
(3)上海仲裁协会:《关于仲裁员聘任管理和行为准则的指引(2021版)》(4)其他类似规定。在国际上,国际律师协会出台了《IBA国际仲裁利益冲突指引(2014)》。该指引2004年制定,2014年更新,本次调查问卷对其中诸多内容进行了借鉴吸收。关于该指引的适用,有几种方式:第一,当事人约定适用;第二,仲裁规则规定参照适用。例如澳大利亚新的仲裁规则,提到仲裁员的利益冲突时将这个指引作为参考。第三,仲裁庭的仲裁程序令规定参照适用。
第四个层面,当事人提起仲裁员回避的程序以及实践做法。关于当事人提出仲裁回避的程序和实践做法,我简单的列了11条,例如第一,要存在一个仲裁员利益冲突与回避的指引;第二,仲裁员应当及时披露信息,并提交声明函;第三,仲裁组庭后,将声明函给当事人和仲裁庭的其他仲裁员,因为仲裁员之间也有可能会存在利益冲突;第四,当事人应当及时查询并提出异议;第五,仲裁员要有持续披露义务;第六,当事人知晓利益冲突事实,应当及时提出回避,否则权利要受到限制;第七,对于提出被回避请求的仲裁员有辩论的义务,在国内经常会遇到要求仲裁员披露信息,而仲裁员认为不需要回避,但仲裁机构会劝退仲裁员,这种做法往往没有依据和规则;第八,仲裁机构或仲裁庭作出回避的决定;第九,作出的决定是否需要给到当事人或者仲裁庭;第十,仲裁机构作出的回避决定是否可以提起诉讼以及如果可以的话,审制是一审还是二审?参照《示范法》是一审;第十一,仲裁机构的决定是否可以经过保密处理以后公开,随着实践的发展,典型案件的增多,可以让参与仲裁活动的主体明确仲裁机构针对哪些情形做出了回避的决定。
第二部分将简单介绍一下调查问卷的情况,本次调查问卷参考了《IBA国际仲裁利益冲突指引(2014)》;国内的部分参考了仲裁机构的《仲裁规则》、《仲裁员守则》;上海仲裁协会的《指引》。问卷有三部分,一是框架和机制设计,二是回避与披露的选择,三是应当回避/披露的情形中恰当的年限或次数。截止到2022年7月16日星期六中午12点,中文问卷填写总数达到1154份,并且问卷已经被浏览过5666次。英文的问卷截止到目前收到了23份回复。在1177份问卷中,填写人分别来自31个省份或地区。其中填写人数量前十的省份分别是北京、湖北、山东、江苏、安徽、重庆、广东、海南、上海和浙江。从地图上可以发现,填写人主要集中在东部、中部和东南部地区。截至目前,以律师和仲裁员身份居多,二者在填写人中占比均过半。有近420位填写人留下联系方式供本问卷的进一步研讨,并有107位填写人留下宝贵意见,主要就仲裁员回避或披露的情形给出了观点。填写人自主提出仲裁员可能回避或披露情形大致可分为十类仲裁员与案件有关人员存在亲属、师生和同学等关系和作为仲裁员的律师间及所在律所间关系引起了最多关注。
最后,对于本课题今后的计划,一是继续的鼓励各个仲裁机构的仲裁员来参与调查问卷的填写。二是我们将深入企业,了解企业对仲裁员利益冲突的看法。三是希望各个仲裁机构能够提供仲裁员守则给我们来进行研究。四是各个仲裁机构也可以分别召开一些专题研讨会来集思广益。同时,围绕课题研究的活动是推动仲裁公信力建设的举措,也是宣传仲裁的一个好契机。五是,在可能的情况下,最终形成相应的指引以及程序性、规范性文件。
王唯骏秘书长发言
上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)王唯骏秘书长:
仲裁员的独立公正是仲裁制度的生命力,与此同时,利益冲突也是仲裁员头顶的达摩克利斯之剑。上周末这个专题的第一场研讨会已经成功举办,很多来自仲裁机构的专家代表都作了精彩的发言。今天我也就这个主题交流一些实践与思考。
谁有权决定仲裁员回避与否:在国际仲裁实践中,有权对当事人的仲裁员回避申请作出决定的“机关”,包括仲裁庭、仲裁机构、法院。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(第10条)、《联合国国际贸易法委员会示范仲裁规则》(第12条)进一步提出了仲裁员的“任命机构”(Appointing Authority)这一概念,任命机构可以是仲裁机构、法院,甚至是当事人共同授权的某个个人,在当事人对仲裁员提出回避申请时,通常亦应由任命机构作出回避与否的决定。而在中国法语境下,《中华人民共和国仲裁法》明确规定有权决定仲裁员是否回避的是仲裁机构,司法部公布的仲裁法修订征求意见稿对此也没有作出修改。因此,在中国仲裁法律制度下,决定仲裁庭回避与否是仲裁机构的法定职责。
仲裁机构在行使该等权力时,为了确保结果的正当性,应当在“程序”上和“实体”上都有充分的依据。然而,《仲裁法》在这两方面的规定都比较简单,各家仲裁机构的规则做法也不相同,对于仲裁员应当回避的“实体”问题认定标准不尽相同,这使有关仲裁员回避与利益冲突审查也成为掣肘中国仲裁制度和仲裁机构发展的因素之一。肩负法定职权的仲裁机构责无旁贷,如何优化仲裁员回避的程序设计、完善利益冲突的实体认定,是仲裁机构共同关心的话题。
仲裁员回避的程序设计:《仲裁法》第三十五条分两个时间节点回避程序作出规定。当事人提出回避申请,应当在首次开庭前提出;倘若回避事由在首次开庭后才被当事人所知,可以在最后一次开庭终结前提出。
在仲裁案件管理过程中,一方面要充分保护当事人申请仲裁员回避的权利,另一方面又要兼顾程序的高效。《仲裁法》回避申请期限的规定在早期实践中,经常会导致即将进行的开庭不得不陷入中止的情形。由于双方当事人选定的仲裁规则亦构成仲裁法定程序的依据,因此各仲裁机构通常从仲裁规则着手,对回避申请进行程序设计。
《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁规则》(下称“《仲裁规则》”)第二十六条对仲裁员回避的程序进行了规定。第一阶段是仲裁员接受选定或指定后、仲裁庭组成之前。在上海国仲的案件管理实务中,仲裁员接受当事人的选定或仲裁机构的指定时,须签署《仲裁员声明书》。除承诺独立公正外,如仲裁员有披露情形的,应在该《仲裁员声明书》上予以记载。该等披露事项会随《仲裁员声明书》发送给当事人,当事人便可基于仲裁员披露的情况决定是否提出仲裁员回避申请。客观上,仲裁员填写《仲裁员声明书》时,仲裁庭尚未组成,仲裁员尚未能阅卷,这就要求秘书处会将与利益冲突检索相关的信息尽可能详细地书面告知被选定/指定的仲裁员。这类信息应当包括当事人名称、代理人姓名及其单位、系争合同及案由、业已被选定/指定的同庭仲裁员姓名。如此,仲裁员才能作出全面的检视,作出不予接受选定/指定、有披露事项但接受选定/指定、接受选定/指定的决定。《仲裁规则》第二十六条第一款对基于仲裁员披露事项提出回避申请的程序期限规定为,收到仲裁员书面披露之日起10日内,逾期不能再以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。第二阶段是仲裁庭组成之后。《仲裁规则》第二十六条第二款规定,当事人至迟应在收到组庭通知之日起15日内提出回避申请,若当事人在此之后得知回避事由的,则可在得知之日起15日内提出,但不应迟于最后一次开庭终结。在上海国仲的案件管理实务中,一些职业履历非常丰富的仲裁员在开展利益冲突检索时,很可能无法排查过往职业经历中所有可能带来利益冲突困扰的情形,进而未在《仲裁员声明书》上作出披露。但不知道不等于不存在。因此,《仲裁规则》第二十六条第二款赋予了当事人在仲裁庭组成之后申请仲裁员回避的程序权利。对于仲裁员而言,在经历了第二十六条第一款规定的主动披露程序后,那些显而易见的利益冲突情形已经被筛除完毕。由此,当事人在仲裁庭组成后申请回避的,需要提供足以支撑其异议的具体证据,仅基于主观臆断的回避申请将无法获得支持。
利益冲突的实体认定:这是国内外仲裁界公认的难点。在国际上,一般认为若当事人提出回避申请,往往需举证证明“出现对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑的情形”(give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence)。《仲裁法》第三十四条尚未将“产生合理怀疑”作为应当回避事由的“兜底条款”。
上海国仲是国内最早在仲裁规则中使用“产生合理怀疑”这一标准的仲裁机构之一。2008年,上海国仲受理了仲裁庭成员都是外籍专家的案件。该案首席仲裁员是玛丽皇后学院国际仲裁学院的创始人、史密夫斐尔律师事务所创始人,其在接受指定时披露了与被申请人委托的英国律师曾于十年前供职于同一个律师学院,且曾经共同参与过一些仲裁协会的活动。申请人遂以此为由要求首席仲裁员回避。在该案中,我们先请首席仲裁员发表意见,他写了一份详细的书面报告,并引用了《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》(2004),认为其与被申请人律师之间的工作交集历时久远,其他普通的社交联系并不构成足以让人产生合理怀疑其公正性的情形。最后,上海国仲审视了首席仲裁员的陈述,作出了不予回避的决定。在这个案例的经验积累上,通过借鉴国际律师协会有关仲裁利益冲突指引等规定,逐步形成了以“利益冲突”事由出发,以“清单”形式制定的《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁员与调解员行为指引》,对于可能导致善意第三方对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑,而应予披露的情形进行了尽可能详尽的列举,同时规定披露不必然构成仲裁员应予回避的事由,仲裁员的披露义务是持续性义务。
2019-2021年间,上海国仲总共在48件案件中遇到当事人申请仲裁员回避申请,相关理由除仲裁员关于仲裁程序的决定不利于己方、委托代理人迟延而未能行使独人仲裁员推荐权、仲裁员的观点偏袒另一方外,与利益冲突相关的主要为两类,即仲裁员与另一方当事人存在利益冲突、仲裁员与另一方当事人选定的仲裁员存在利益冲突。在这些案件中,经过审查,当事人所称的有关仲裁员利益冲突的理由均未构成善意第三人对仲裁员的独立性、公正性产生合理怀疑的情形,上海国仲依法作出不予回避的决定。
最后,作一个简要的总结。在中国法下,仲裁员利益冲突的情形主要由法律规定,具体见《仲裁法》第三十五条。对仲裁员利益冲突的程序规制,主要借由仲裁员回避制度完成,以上海国仲《仲裁规则》为代表的国内外仲裁机构的程序规范均对仲裁员回避制度作出了规定。总体来说,目前以《仲裁法》第三十五条为法律基础,以仲裁规则有关回避的规定为程序补充,参考《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》等形成的仲裁机构有关仲裁员行为守则/指引为实操,中国商事仲裁制度中的仲裁员回避制度运作日趋良好,也是“国际仲裁中国化”的一枚剪影。“子非鱼,焉知鱼之乐”,因为当事人不是仲裁员本人,无法确知仲裁员本人所知晓的情况,可见,避免仲裁员利益冲突不仅需要依靠仲裁员本身的勤勉尽责和恪守职业规范,同时也考验仲裁机构的程序管理能力。
郁红祥主任发言
唐山仲裁委员会主任郁红祥:
各位业界同仁大家下午好,很高兴能和大家交流探讨。首期研讨我没能参加,但也密切关注了。广州、青岛、海南、南京、上海和其他几家兄弟仲裁委说得都特别好,对我有很大启发。特别感谢主持人谭剑秘书长对上期话题的5各方面的全面总结,感谢主谈人张振安律师对仲裁员回避程序及做法的14个方面的思考和分享,特别有借鉴意义和参考价值,使我受益良多。下面,我结合唐仲目前的制度和做法,分享一下我们的经验。
一、唐仲仲裁员信息披露及回避的操作流程
(一)仲裁员信息披露与声明
当事人选定或指定仲裁员后,我们的业务部门会及时联系仲裁员,作内部披露,沟通是否存在利益冲突、是否应当回避,还要确认仲裁员是否有必要的时间或身体条件参加整个案件审理,是否愿意承接案件。我们认为,当事人与仲裁员之间是双向选择,仲裁员出于公正审理案件或自我保护的考虑,也会主动避免承接与自身有利益冲突的案件。一般在联系沟通阶段,自认为存在利益冲突或应当回避的仲裁员,都会主动提出来,可以避免后续的很多程序问题。唐仲成立十余年来,很少有当事人提出的回避,也从来没有一起案件因为利益冲突或回避问题被撤销裁决或不予执行,就是因为我们把工作做在了前面。
(二)仲裁员的披露义务
唐仲对仲裁员披露义务把控得比较严,除了在仲裁规则中规定仲裁员持续披露和立即披露的义务外,还在《仲裁员工作守则》中要求,只要可能引起合理怀疑,仲裁员就应该继续披露,如果不披露将视为违反守则,即便未披露的事由并不构成不宜担任仲裁员的情形。这既是为了消除当事人的顾虑、提高仲裁公信力、确保案件公正审理,也是为了维护仲裁秩序、保障仲裁员正常履职、提高仲裁效率。
(三)当事人申请回避的权利
当事人有权在首次开庭前或者得知回避事由之日起十日内提出回避申请。如果当事人未按规定时限提出回避申请,或有其他默示行为,将视为放弃行使回避权,此后任何时间再以此为由申请回避,都不予受理。此外,组庭后,双方当事人一致要求仲裁员退出案件审理的,就要更换仲裁员,充分尊重了双方当事人的意思自治。除了仲裁员,唐仲的回避制度还适用于仲裁秘书、记录员、翻译人员、鉴定人和勘验人。
二、本机构仲裁员信息披露的范围
唐仲的信息披露和回避制度主要体现在《仲裁规则》和《仲裁员工作守则》,内容上以《仲裁法》规定的四种回避情形为基础,并对第三种情形中可能产生利益冲突的“其他关系”作出了详细规定。
在唐仲《仲裁规则》第36条中规定了10种可能影响公正仲裁的“其他关系”,除了常见的情形外,还包括:
1.曾为当事人、代理人提供咨询或起草文书;
2.两年内曾任当事人的法律顾问或其他案件的证人、鉴定人、代理人;
3.与当事人、代理人在关联单位工作的;
4.两年内曾在当事人单位兼职或领取过酬金的;
5.与当事人具有追索权或与有实质影响的第三人存在经济利益关系的;
6.曾就本案事实或争议解决发表观点、文章、论文或接受过采访的;
7.任职单位与当事人存在业务合作或其他关系的;
8.配偶或直系亲属在当事人单位担任管理岗位或存在投资及经济利益关系的;
9.曾为当事人代理律师介绍案件的。
此外,唐仲的《仲裁员工作守则》又对披露作出了进一步补充说明,包括:1.私自与当事人、代理人讨论案件;2.在本案为当事人推荐、介绍代理人;3.与当事人或代理人有亲属、同学、同事等关系;4.与当事人或代理人为共同权利人、共同义务人或有其他共同利益的;5.与当事人或代理人在同时期审理的其他仲裁案件中同为仲裁庭的组成人员;6.与当事人或代理人有较为密切的交谊或嫌怨关系的。
我们认为,以上这些情形,都是足以影响仲裁员独立判断的潜在利益冲突,有可能引起当事人的合理怀疑,有可能提前泄露仲裁庭的评议意见,应当划入仲裁员利益冲突的披露范围。
仲裁员利益冲突的披露与回避问题,不仅与双方当事人和仲裁员有直接关系,也事关我们仲裁机构对仲裁程序的管理和引导。讨论制定相关指引确有必要,它能够为当事人、仲裁机构和仲裁员三方划分权力界限,寻找权利平衡点,维持整个仲裁过程的平稳运行,尽力实现仲裁过程和结果的客观、中立、合法,是对三方权益的保护。
如果要制定指引,有必要与当地司法部门充分沟通、达成一致、获得司法支持,避免因法律适用或标准不统一导致法院认定仲裁程序违法。同时,也需要充分考虑仲裁机构的合理怀疑,因为仲裁机构的怀疑往往比当事人更专业、具体,也比仲裁员自身的判断更客观、中立。
此外,可以根据以下四个层次设置不同的披露或回避义务:1.即便当事人双方一致同意,仍需要回避的。这一类就是《仲裁法》或相关司法解释明确规定必须回避的情形;2.当事人虽未主动提出,但仍需回避的。这一类应该是体现在《仲裁规则》中,对《仲裁法》规定的“其他关系”的具体展开,需要向当事人公开的部分;3.当事人有可能产生合理怀疑即需回避的。这一类是在仲裁员守则或管理办法中,对仲裁员的更严格要求;4.仲裁员可依职业道德、良知或本心主动回避的。
这四个层次应该是层层递进、层层加重的关系。遵守法律和仲裁规则,是当事人、仲裁机构和仲裁员的义务,是最基础的要求。而仲裁员守则或管理办法则是属于本机构、本行业对仲裁员的职业要求,属于行业标准和规范,做到这个层次才算是合格的仲裁员。至于第四个层次,则是对仲裁员的道德要求,也是最高要求,能够达到的,就是优秀的仲裁员。
最后,关于调查问卷,我觉得里面的事项和年限考虑得非常具体和全面,非常有参考价值。这种列举式的归纳可能不足以完全涵盖现实中的所有情形,但作出判断的关键点已经足够指引我们作出相关决定。所以这项工作是十分有意义的,需要我们整个仲裁行业的积极参与和补充。
谢谢大家!
李復甸理事长发言
中华仲裁协会理事长李復甸:
谢谢主持人和今天的主讲人张振安律师,很高兴有机会能参加今天的研讨会,刚刚大家提到中国的社会特别重人情,我十分赞成。“人情”是一件好事,可是如果“人情”使用过度了,那我们在处理仲裁业务的时候可能就要从制度层面有所节制。
刚刚各仲裁机构也还提到仲裁规则是否要具有中国的特色,我个人觉得,仲裁既然是一个国际上通行的争议解决方式,那么在仲裁员利益冲突与回避方面,我们可能需要在相当程度上与国际接轨。中华仲裁协会就这个部分,采取最严格的态度,落实到具体制度上,如刚刚张振安律师提到的,我们有一个利益冲突与回避事项的核对表,为仲裁员、当事人所知悉,这样可能更能够取信于大众。
另外,我们对于重复选任的状况要求十分严格,存在一个特别规定。假如说三年以内有三次以上相同的当事人或者是相同的律师代理人选择同一个仲裁员,我们将其列入应当回避的情形。这一规定的价值取向在于,我们更重视取信于当事人,取信于社会大众。
此外,我们也关注同一个律师事务所内律师之间的回避情况。有的机构认为同一个所来自于不同地方的分所可以不回避,我个人觉得是要从严的。中华仲裁协会对此采取了非常严格的规定,即使两个机构挂了同一个所的名字,其实是各自在做独立的事情,这种情形我们也认为存在利益冲突,只要挂着相同的名字我们一律要求回避。前几年,有一次我在上海国际仲裁中心担任仲裁员,发现一个值得称赞的做法,在醒目的位置对仲裁员有一些提示,让仲裁员对自己的行为有所节制,其中提到“仲裁员要注意避免把自己当作是当事人的代理人”。这种提示我觉得是非常好的。尤其是我们是一个重人情的社会,仲裁机构对仲裁员的提醒监督,是造就一个公正、独立、受大家尊重的仲裁机构非常重要的条件。
考虑到今天与谈人较多、时间有限,我只能提供一点我们自己觉得重要的点来向各位请教,谢谢大家!
常州仲裁委员会副主任张翔:
一、常州仲裁委员会关于仲裁员利益冲突及回避制度的做法
(一)制度规范。一是明确披露和回避事由。除了《仲裁法》规定必须回避事由外,常仲仲裁规则和仲裁员守则对披露和回避事由进行了扩展。借鉴2016年11月修订后的《律师执业管理办法》的规定,2017年在修改《仲裁规则》时,增加一款与律师或律师工作有关的必须披露和回避情形,即与本案当事人或其代理人有下列关系,可能影响公正仲裁的:1. 曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的;2. 与当事人或其代理人曾在同一单位工作且离开不满两年的;3. 曾担任当事人的代理人且代理的案件结案距本案受理不满两年的;4. 为本案当事人推荐、介绍代理人的;5. 担任过本案或与本案有关联的案件证人、鉴定人的;6. 其他可能影响公正仲裁的情形。《常州仲裁委员会仲裁员守则》规定仲裁员有义务披露可能引起当事人对其公正性或独立性产生合理怀疑的任何事由,仲裁员都应进行披露,并列举了九种必须披露的事项,披露事项范围更广,更为详细、全面,包括与与当事人或代理人有同事、代理、雇佣、顾问关系的;与当事人或代理人为共同权利人、共同义务人或有其他共同利益的;与当事人或代理人有其他利害关系的等。二是披露和回避的时间,关于回避时间,仲裁规则与仲裁法规定基本一致,即在最后一次庭审终结前,关于披露时间,仲裁员守则中规定,在仲裁过程中,仲裁员均需履行披露义务。三是明确未予披露的后果。《常州仲裁委员会仲裁员守则》《常州仲裁委员会仲裁员聘任及考核办法》都对此有规定,其中聘任和考核办法第十七条规定,仲裁员隐瞒应当回避的情形,对案件审理产生不良影响的,不予续聘,情节严重的,予以解聘。
(二)实践操作。一是明确仲裁员指定程序,减少仲裁员回避情形。2020年制定《主任指定仲裁员之人选推荐操作规程》,由程序管理员将案件概况提交处室负责人,案件概况包括但不限于案件类型及适用程序、当事人基本信息、代理人信息、当事人选定仲裁员信息等。仲裁委指定仲裁员推荐人选应尽可能考虑被推荐人选是否构成应当回避的法定情形和仲裁庭成员之间是否存在利益冲突的情形。二是仲裁员声明制度,仲裁员在接受选定或指定后出具仲裁员声明书,对是否存在引起当事人对本人的独立性或公正性产生合理怀疑的任何事实或情况进行说明,并确认,在仲裁程序进行中,如果知悉新情形,将继续予以说明。另外在案件组庭后,向当事人寄送组庭通知书,并在本案庭审前就仲裁庭组成程序、组成人员及程序管理员,再次询问当事人是否有异议,是否申请仲裁员及程序管理员回避。三是仲裁员主动回避。实践中大部分当事人申请回避的事由不能成立,但在收到回避申请后,如仲裁员考虑到当事人提出的回避事由的确会影响当事人对的独立性或公正性产生怀疑,仲裁员会主动提出回避申请。四是在回避程序上,虽然仲裁规则规定是否回避的决定权在本会主任,但实际操作过程中,鉴于主任并不驻会,所以我们是通过秘书处集团讨论形式给出参考意见,报主任同意。作出决定前,我们要听取仲裁员意见并记录在案。五是定期收集信息。我们要求仲裁员就工作单位变动等情况第一时间报告仲裁办,以便信息更新。同时我们每年会主动与仲裁员核对一次基本信息。保持信息的及时收集,对于在指定仲裁员过程有效避免可能回避的情形是非常重要的。
二、关于仲裁员利益冲突及回避制度的思考
仲裁员利益冲突及回避制度的设立的目的是为了保护当事人的知情权,保证仲裁员独立、公正审理案件。而仲裁的优势之一就是高效,实践中存在当事人滥用申请回避权利,不提供回避证据,仅仅只是提交回避申请,且回避事由也各种各样,拖延仲裁程序,影响仲裁效率。这样平衡案件审理效率与保障当事人权利的统一是仲裁员利益冲突和回避制度必须要考虑的问题。我认为可以从以下几点思考。(一)明确统一标准。通过听取各仲裁机构的做法,对仲裁员信息披露及回避制度事由都不一致,虽然案件情况各不相同,披露的事项也亦随之变化。但为了减少当事人滥用权力,但还是应该完善仲裁员利益冲突的标准、应当披露事项的范围、必须回避的事由等,制定统一示范版本,我个人认为在回避事由上要较严,在披露事项上要较宽。(二)程序设计合理,各仲裁机构都重视仲裁员披露和回避制度,对于期限和程序的规定不一致,建议在仲裁员利益冲突和回避制度的程序设计上,应考虑仲裁效率,程序合理,期限明确具体。我们有这样的考虑,即将委员会下设立专门的审查机构处理决定回避事由。
长沙仲裁委员会副秘书长潘兵:
尊敬的各位同仁,专家大家下午好!很高兴有机会和大家一起进行这次交流学习。我在这里就简要介绍长仲关于仲裁员信息披露与回避的一些制度规定。
长仲的关于仲裁员回避的规定在仲裁法规定的基础上,增加了一项可能影响公正仲裁的其他关系的条款,对“其他关系”进行了列举式规定,“其他关系”包括但不限于下列几种情形:1.为当事人事先提供过咨询的;2.现任当事人法律顾问或者其他顾问,或者曾担任当事人法律顾问或者其他顾问,该顾问关系结束未满两年的;3.曾担任当事人的代理人,该代理关系结束未满两年的。在此项规定中,我们就应回避情形做了一些罗列。
然后关于信息披露,我们在仲裁员守则和仲裁员的管理规定中规定了八项应进行信息披露的情形:1.私自与当事人、代理人讨论案件情况,或者接受当事人、代理人请客、馈赠或提供的其他利益的;2.在本案为当事人推荐、介绍代理人的;3.担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、代理人等,结案未满两年的;4.与当事人或代理人有同事、雇佣关系,或者曾与当事人、代理人有同事、雇佣关系,该关系结束未满两年的;5.与当事人或代理人为共同权利人、共同义务人或有其他共同利益的;6.与当事人或代理人在同时期审理的其他仲裁案件中同为仲裁庭的组成人员,或者首席仲裁员两年内曾在其他仲裁案件中被本案中的一方当事人选定担任过仲裁员的;7.与当事人或代理人有较为密切的交谊或嫌隙关系的;8.其他可能影响公正仲裁的情形。这就是长仲关于信息披露的一些规定。
关于操作程序流程:1.仲裁员接受选定或者指定后,应当签署声明书,披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。声明书由本会转交各方当事人;2.在仲裁过程中出现需要披露情形的,仲裁员应当及时书面向本会和当事人披露;3.当事人知悉披露的情形后,如果以仲裁员披露的事实或者情况为理由要求该仲裁员回避,应于收到声明书和知悉披露情形后五日内向本会书面提出,逾期没有申请回避的,不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。
关于申请回避的程序,长仲的规则规定:1.除了特殊情形外,对仲裁员的回避申请应当在首次开庭前提出,回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出,不再开庭或者书面审理的案件,应当在得知回避事由后五日内提出。2.当事人在获知仲裁庭组成情况后聘请的代理人与仲裁员形成应予回避情形的,视为该当事人放弃就此申请回避的权利,但其他当事人就此申请回避的权利不受影响。
实践中较为模糊的仲裁员利益冲突披露范围的情形:1.类案处理中,当事人认为仲裁员前案处理意见对其不利,要求仲裁员回避是否符合回避条件?2.仲裁员与代理人系校友关系是否要回避?3.仲裁员与当事人代理律师(或代理律师的同事)同在同一社会机构(如律协、仲裁委)兼职,是否要回避?实务讨论中不支持回避申请。
这就是对这次主题讨论的信息披露和回避的我个人的一些思考,谢谢大家!
抚州仲裁委员会常务副主任吴根福:
尊敬的谭剑秘书长、张振安律师,各位仲裁委的领导、专家,大家下午好!
今天能有这个机会与来自全国各地兄弟仲裁机构的领导和专家讨论有关仲裁员利益冲突与回避问题,我感到十分高兴,从各位讨论发言中我深受启发,学到不少经验做法,为我们今后做好相关工作提供了借鉴。
抚州仲裁委员会2013年12月成立,2019年11月根据两办若干意见精神,进行了管理体制、运行机制改革。目前,我委仲裁案件不多、涉案金额较少,出现的情况也比较少。
从现在的情况来看,抚州仲裁有关仲裁员利益冲突和回避的做法与其他兄弟仲裁机构大同小异,对仲裁员信息披露及回避等方面制定了多项制度,且执行较好,至今没有发生因仲裁员违反信息披露及回避制度而被撤销或不予执行的案例。
下面,我根据会议安排的与谈内容,从三个方面作个发言,不当之外请批评指正。
首先,介绍一下抚州仲裁委仲裁员信息披露及回避的一些做法。
第一、我们明确了仲裁员信息披露的范围。我委制定了仲裁员名册,将仲裁员的信息在仲裁委的官方网站、微信公众号和公共法律服务平台上进行披露,并在组庭时将仲裁员名册交给双方当事人。同时,在《仲裁规则》中明确了仲裁员应当披露的信息。即:被选定或者被指定的仲裁员应当签署声明书,向本会书面披露可能引起对其独立性或者公正性产生合理怀疑的任何事实或者情况;在仲裁过程中出现应当披露的情形的,仲裁员应当立即书面向本会披露;本会应当及时将仲裁员的声明书和书面披露的信息转交当事人。
第二、我们制定了仲裁员信息披露的流程
我委印制了仲裁员信息披露流程图,并且发给前来办案的双方当事人。具体的仲裁员信息披露流程是:
第三、我们明确了仲裁员信息披露及主动请求回避的规定
我委在《仲裁员守则》中规定,有下列情形之一的,应当向仲裁委员会披露,并主动请求回避:(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;“其他关系”系指:1. 对于承办的案件事先提供过咨询的;2. 与当事人、代理人在同一单位工作的;3. 现任当事人法律顾问或代理人的,或者曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的;4.为本案当事人推荐、介绍代理人的;5. 担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;6.其他可能影响公正仲裁的事项。(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人代理人的请客送礼的;
第四、我们制定了仲裁员回避的有关规定
一是我委在《仲裁员规则》中规定了有关回避的规则。1、仲裁员有仲裁法第三十四条规定的情形的,应当回避。当事人对仲裁员的公正性或独立性产生合理怀疑的,有权提出回避申请。2、当事人应当自收到仲裁员的声明书或者书面披露之日起五日内就是否申请仲裁员回避提出意见。逾期没有申请仲裁员回避的,不得再以仲裁员曾经披露的事项为由申请仲裁员回避。3、当事人依据仲裁法提出回避申请应当在首次开庭之日前以书面形式提出,并说明申请回避所依据的事实和理由。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出;不再开庭或者书面审理的案件,应当在得知回避理由后五日内提出。4、一方当事人申请仲裁员回避,另一方当事人同意回避申请,或者被申请回避的仲裁员主动提出退出仲裁庭的,该仲裁员可以更换,但该情形并不表示当事人申请仲裁员回避的理由成立。
二是我委在《仲裁员办案规范》中明确了如何决定仲裁员回避。即:有《仲裁规则》规定的应回避或其他不宜接受选定或指定的情形,应主动请求回避或说明情况,由主任决定是否回避;当事人当庭要求仲裁庭成员回避的,首席或独任仲裁员可以决定休庭,是否回避,提请主任决定。
第五、我们明确了仲裁员违反回避制度的处理规定
一是我委在《仲裁员违法违纪管理办法》中规定,仲裁员在仲裁案件过程中,不遵守仲裁员声明书所作承诺的,予以口头警告或者书面批评,情节严重的,更换出仲裁庭;仲裁员在仲裁案件过程中有《仲裁法》规定的回避情形而不主动回避的,更换出仲裁庭。
二是在《仲裁员积分考核制度》中规定,仲裁员应当披露而未披露导致影响裁决公正性的,每次扣首席仲裁员5分—15分、扣仲裁员2.5分—10分。
其次,再谈一下在实操中遇到的较为模糊的仲裁员利益冲突及回避的一些情况:(一)由于我委仲裁员本土化率比较高,且80%的仲裁员来自律师,而律师除代理人外,部分律师还有其他社会职务,形成不同的角色,相互之间有业务关系及工作关系。如在实际工作中,有的仲裁员之间或仲裁员与代理人之间都是律师协会的会长、副会长、理事、成员,这种情形是否属于披露内容,是否应当回避较为模糊。我们在实践中,往往会尽量考虑回避。(二)我委在办理案件过程中,有许多案件需要由主任指定独立仲裁员或首席仲裁员,但当有的当事人面对办理的第一个案件的裁决结果对自己不利时,就往往会要求在办理第二个案件时不要再指定第一个案件的独立仲裁员或首席仲裁员办案,这种情形是否应当回避较为模糊。我们在实践中,往往也会尽量考虑回避。
最后,对做好仲裁员信息披露及回避工作提出一些意见建议。建议全国仲裁协会或有关部门要将仲裁员信息披露及回避情形进行系统整理,尽快研究制定一个全国仲裁行业统一的并且比较全面具体的仲裁员信息披露及回避的指导意见,以资共同遵循。
贵阳仲裁委员会案件管理处蒲彦桦:
感谢谭秘书长,感谢张振安老师的主持和邀请,今天非常高兴有机会能够和各位专家以及来自全国仲裁界的同仁分享贵仲在仲裁员回避和利益冲突方面的做法。首先给大家介绍贵仲在仲裁员守则以及仲裁员管理办法,以及我们机构改革完成之后整理得出的仲裁员办案规程当中,对仲裁员回避和信息披露详细的规定。
首先关于仲裁员回避的规定,贵仲的仲裁规则当中的规定和仲裁法的规定基本上是一致的,也就是有仲裁法规定的四条必须回避的情形。在实践操作的过程当中,我们认为就是存在这四条情形是属于必须回避的情况,只要出现有这四条,也就是和案件有利害关系或者有一些可能影响公正仲裁的其他关系的,我们认为都应进行回避。
在具体操作的过程当中,通常是我们在指定或者说是接受当事人选定的时候,我们业务管理部门对于仲裁员是否存在相应回避情形做一个基本的梳理和检查。如果是存在相应情形,我们就会避免去指定或者说向当事人释明或者告知。让他对选定的情况进行考虑,如果直接触及了回避的事由,肯定是建议他更换的。
如果当事人在仲裁庭组成之后,向我们申请仲裁庭组成人员进行回避,我们目前是由业务部门针对具体是否回避进行审理,当然我们的规则是要求由当事人,也就是申请回避的一方要说明理由,并且要提供相应的证据。最后由业务部门进行审理后,再提交给主任最终做出是否回避的决定。
根据我们的仲裁规则的规定,只要是有关回避的事由,就是当事人只要提出回避,那我们一定会做出书面的决定,并且一定会送达给当事人,一定是采用书面决定书的方式来对回避申请做出回应,是否同意当事人的回避申请也会在回避书中对理由进行详细的说明。
我也听到刚才有其他仲裁委员会的同仁提到说,有些大家看来都是比较常见的情形。包括类案当中仲裁员曾经做出不利于某一方当事人的意见,包括我们曾经也遇到过,由于对方代理人和仲裁员都在律协担任职务。以及曾经也有代理人他是贵仲的仲裁员,当事人认为代理人会造成所有的仲裁员都和代理人存在回避情形等等。
这些情况的前两个情况我们认为是不存在回避的,因为仅仅你这一条不构成回避。对于有一方当事人的代理人是贵仲仲裁员的,我们认为这种情形其实非常难以去处理。因此在改制之后,我们在内部实际上是建议所有仲裁员不担任在贵阳仲裁委员会进行仲裁的案件代理人,也就避免了最后会继续出现代理人和仲裁员因为他们同是贵仲的仲裁员造成当事人认为存在回避的情形。
关于利益冲突,在贵阳仲裁委员会仲裁庭办案规程当中,我们对于仲裁员的信息披露有一个指引性的规定。我也是非常赞同,张老师也支持的,之前其他同仁提出的对于信息披露应该比较严格地去看待它,所以我们在仲裁庭办案规程当中,对于仲裁员的信息披露的范围有一个比较广的解释,包括本人或者是近亲属与本案当事人或代理人有代理雇佣顾问关系,两年内有经常性工作接触或者有过业务往来的,包括本人的近亲属两年内有经常接触的朋友或者同学与案件有利害关系的。以及就是曾经接受过当事人或代理人的宴请馈赠或提供的其他利益的。就本案向当事人或其代理人提供过咨询意见的等等。
其实我们也是认为只要和本案的当事人或者代理人,以及本案实体上有任何可能引起怀疑的事由,我们认为都属于应当披露的事由。并且我们不管是在仲裁规则还是在仲裁庭办案规程当中都明确的向仲裁员表达披露既是持续性的,也是应当立即进行。也就是说仲裁员在接受选定或指定后,只要知悉与当事人或代理人存在应当回避情形以外的其他可能影响独立公正仲裁案件情形的,仲裁员都应当向当事人以及本会进行披露。
我们的仲裁规则对于披露以后当事人可以提出回避的时间规定的是五天,这个时间可能相对不是很长。如果说之后在这方面不管是仲裁法的修订,还是业界认为时间上应该以哪一个实现比较合理的,可能我们也会做出相应的调整,来更好的保障当事人在信息披露方面的权利。
由于信息披露对于仲裁机构来说是一个被动的机制,也就是由仲裁员独自发起的,我刚才有听到比如说我们香港的同仁,还有的也讲到三年内同一当事人反复选定同一仲裁员是否应当回避?以及有提到对于仲裁员的信息是否应当定期的进行更新,以及要求仲裁员自行汇报一些重要信息的变更等等。还有像刚才张振安老师也提到,实际上是主动要求仲裁员在接受选定时就直接向仲裁委员会进行一次信息披露,而仲裁委员会针对信息披露,单独进行初步的审理,这样对仲裁员是否有利益冲突的情况做出更加完善更加主动地管理,我觉得这也是我们以后应当去学习的部分。所以今天特别感谢张老师能够组织会议,让大家有机会做沟通和交流,谢谢!
廊坊仲裁委员会副主任、秘书长程文:
尊敬的谭秘书长、张老师,各位专家老师、同仁:大家下午好。我是廊坊仲裁委员会副主任、秘书长程文,很荣幸受张振安老师的邀请参加由中国仲裁法学会主办的本期活动,非常高兴能与各位老师交流学习。
我们感受到我们研讨的课题,也向现在的天气一样,越 来越火热,越来越多的机构和专家参与了课题的推动,我们 仲裁法学研究会也在不断加大对本课题的关注和支持力度、 力量。在此更热烈祝贺“仲裁员利益冲突与回避制度研究课 题”被中国仲裁法学会确定为 2022 年度重点研究课题。
最让人振奋的是,我看到中华仲裁协会的李理事长也出席了本次活动,在这里,特别向李理事长,在线上致以最深切的问候。
刚刚各位老师已经高屋建瓴的从国际、国内法律规定和机构的职责、态度、先进的做法都做了介绍,在此,我仅介绍一下廊仲的相关规定、具体做法和我们的一点思考。
就“仲裁员利益冲突与回避制度”廊仲在今年 3 月 1 日刚刚发布廊仲新规则、规则适用指引、仲裁员名册(开放的 网上二维码的查询系统)、仲裁员守则、仲裁员管理办法、 仲裁员办案指引、当事人案件管理指引、仲裁员委任指引; 甚至《秘书办案指引》,以及廊仲正在进行做的,《案件风险 控制手册》、和新的仲裁系统中,都有所考虑。我们在实际 的案件管理中,在就上述文件的文稿论证和调研中,在观察 每一位当事方对案件的态度和满意程度上,以及之后对仲裁 的评价和选择中,也有很多实际的观察和对具体工作的应用。
比如:廊仲新规则。
今年 3 月 1 日施行的廊仲新规则中,就仲裁员利冲与回 避方面做了较为详细的规定。23 条规定了仲裁员信息披露: 仲裁员在接受选任后应负有信息的披露责任,并应签署书面 的声明书,该声明书旨在声明仲裁员保证独立、公正仲裁, 同时秘书会向仲裁员送达一份“信息披露表”该表部分列明 了仲裁员在该案件中应重点关注的披露项目,该份文件采用 开放的形式填写,结尾处仲裁员可以进行列出表内未列项目 而其认为应该披露的内容。值得注意是,廊仲该版规则在披 露范围的描述上采用了“可能引起当事人对其独立性和公正 性产生合理怀疑的情形的,应在声明书中向当事人披露。” 的描述方式,其目的就是要最大限度的保证程序稳定性。
通过前次会议和多次的沟通,以及我们的问卷、我发现 张振安老师也一直关注仲裁员声明书和披露信息是否送达当事方的问题,廊仲现在是可以及时送达的,这些文件均会 送达当事方并由当事方根据这些披露信息在收到后 5 日内提 出回避的申请。另外需要注意的一点是,仲裁员的信息披露 义务是一项持续性的义务,如果在仲裁过程中又知悉新的需 要履行披露义务的情形,则应当继续履行披露义务。这样的 方式可能是国内大多数仲裁机构均在采用的做法。
在廊仲规则 24 条就回避的具体操作进行了详细的说明, 我们目前的规则在回避申请的时限上规定的是原则上应在 首次开庭前提出。而回避事由在首次开庭后知道的,可在最 后一次开庭终结前提出。张老师前次会议讲到的对于就开一 次庭的这个问题,我们的规则是这样规定的:不再开庭或书 面审理的案件,当事人应在得知回避事由之日起 10 日内提出。也就是我们对这种情况下当事方的申请权做了保障。
在保障其权利的同时,就回避申请秘书应在第一时间送达仲裁庭和其他各方当事人,其他仲裁庭成员及其他当事方有权就回避申请提出意见。这种情况下,如果对方当事人同意该回避申请或者仲裁员主动退出的那么该仲裁员不再参加案件审理,值得注意的是廊仲规则在这种情形下规定“不意味着当事人提出回避的理由成立”,其对仲裁庭的挑战以一种相对缓和的方式落下帷幕。除了这种情形外,回避申请的最终决定权在廊仲主任的身上,由主任作出的决定是终局的。
在回避问题的具体操作中还有一些情形之前的部分专家也有提及,就是部分当时方为了拖延程序进行,恶意利用回避机制甚至是以此来撼动仲裁结果的稳定性。有的当事方在知悉仲裁庭组成人员的情况下,故意聘请与仲裁员有利害冲突的律师担任代理人,并提出回避申请甚至是故意在开庭时才提交代理人信息造成程序延误,这些都是我们在实际案件中遇到的情况。为了作出应对,廊仲的新版规则规定“当事人在获知仲裁庭组成情况后聘请的代理人与仲裁员形成本章规定的应予回避情形的,视为该当事人放弃就此申请回避的权利,但其他当事人就此申请回避的权利不受影响。”这也是为了能有效提升案件的审理效率,保障裁决的稳定性。另外,廊仲的程序回避范围不仅仅限于仲裁员,仲裁秘书、翻译人员、鉴定人、仲裁庭咨询的专家、速录人员等人员的回避均参照实施。
在具体案件的裁决作出后,失败的当事方向人民法院申请撤销裁决的案件中,“仲裁员的回避或组成程序违法”事由,成为部分案件申请撤裁的理由。
值得一提的是,本地司法机关对仲裁思维、程序的了解、对仲裁的积极友善态度,以及认真审慎的司法审查机制,为廊仲裁决的可靠性,起到了正能量的赋能的作用。更为仲裁的本质与维护,当事人意思自治精神的体现,仲裁庭的独立审理的程序保障,仲裁的独立性和公信力做出了积极的推动。
最后,我想表达,作为仲裁机构,站在服务商业发展的角度,我们感受,除了要关注仲裁员利益冲突与回避制度,保证仲裁程序的可靠性外,我们更应该把工作提到前端,关注为当事方赋能,为当事各方提供平等的、全面的、便捷的仲裁员委任程序、委任信息和委任指导,让接受服务的我们的企业更方便、专业、准确的委任最适合自己的仲裁庭。
所以,仲裁不只是仲裁机构一家之事,需要仲裁各方和社会各界共同努力。
以上是我的发言,经验有限,请各位专家批评指正。更期待张老师的课题能更上一层楼,结出硕果与大家分享,让行业受益,提升整体仲裁机构的服务水平。
期盼疫情早日缓解,欢迎大家来廊坊做客。谢谢大家!
乌海仲裁委秘书处秘书长马力:
仲裁员利益冲突及回避制度中回避制度,是指在仲裁活动中,仲裁员以及其他可能影响案件公正裁决的有关人员,在遇有法律规定的特别情形时,退出某一案件的仲裁程序的制度。回避制度主要是为仲裁公正服务作为正当程序的原则之一,即是回避制度的朴素表达。从仲裁公正的理念出发,仲裁回避制度的必要性主要体现在:消除当事人的思想疑虑,公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性的说服力。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理,即使案件得到公正的审理,也难以消除当事人对仲裁员是否公正处理的怀疑,其直接结果是出现不必要的讼累和执行障碍,最终会损害公众对仲裁的信任。所以乌海仲裁委员会关于仲裁员利益冲突及回避制度采取以下措施:
(一)制度规范
一、庭前填写仲裁员声明书与仲裁员信息披露表。仲裁员声明参加本案的审理裁决,确保本案的依法公正裁决:1.本人与该案当事人、代理人没有近亲属关系,或可能影响案件公正处理的其他利害关系;2.本人不私自会见当事人、代理人,不接受当事人、代理人的请客送礼,索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决;3.遵守仲裁员守则,平等对待双方当事人,不代表或偏袒任何一方,依据事实和法律进行审理和裁决案件,如有违纪行为,愿接受纪律处分;4.认真阅卷,研究案情,合议时发表意见,认真审查仲裁法律文书; 5.开庭时,不无故迟到、早退、缺席或者随意出入仲裁庭;6.不违反出庭时间和提交法律文书的期限;7.不委托仲裁庭以外的人制作结案文书;8.裁决前不私自向当事人或者其他人员就案件发表评论;9.不泄露案件审理情况、仲裁庭合议情况或者当事人的商业秘密、个人隐私。
披露表中仲裁员,1.是否对于本案事先提供过咨询?2.是否为本案当事人推荐、介绍代理人?3.是否担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、代理人、翻译人员?4.是否与当事人或代理人有同事、代理、雇佣、顾问关系(2年)或者其他形式的合作关系?5.是否与当事人或代理人为共同权利人、共同义务人或有其他共同利益?6.是否与当事人或代理人在同时期审理的其他仲裁案件中同为仲裁庭里的仲裁员,或者首席仲裁员两年内曾在其他仲裁案件中被一方当事人指定为仲裁员?7.是否在两年内曾与当事人或代理人在其他诉讼案件或仲裁案件中共同担任诉讼代理人或仲裁代理人?8.是否作为律师,所在的律师事务所两年内曾为当事人(或当事人的母公司、子公司、分公司)提供过法律咨询或其他形式的法律服务?9.是否与当事人或代理人有较为密切的交谊或嫌怨关系?10.其他情形。
仲裁员声明书与信息披露表的填写,庭前就有效地避免了仲裁员回避情况的发生,大大提高了仲裁案件的审理时效,对是否存在引起当事人对仲裁员公正性产生合理怀疑的任何事实或情况进行说明,并确认,在仲裁程序进行中,如果知悉新情形,将继续予以说明。另外在案件组庭后,向当事人寄送组庭通知书,并在本案庭审前就仲裁庭组成程序、组成人员,再次询问当事人是否有异议,是否申请仲裁员及案件秘书是否回避。
二、《乌海仲裁委员会仲裁员守则》《乌海仲裁委员会仲裁员聘用管理办法》都对此有规定,其中仲裁员守则第十七条规定,仲裁员隐瞒应当回避的情形,对案件审理产生不良影响的,不予续聘,情节严重的,予以解聘或者除名。
(二)实践操作。
一、时时收集信息,我们要求仲裁员就工作单位变动等情况第一时间报告乌海仲裁委员会,以便信息更新。同时我们每年会主动与仲裁员核对一次基本信息。保持信息的及时收集,对于在指定仲裁员过程有效避免可能回避的情形是非常重要的。
二、仲裁员主动回避。实践中大部分当事人申请回避的事由不能成立,但在收到回避申请后,如仲裁员考虑到当事人提出的回避事由的确会影响当事人对独立性或公正性产生怀疑,仲裁员会主动提出回避申请。
(三)我国仲裁回避制度存在的问题
一立法对回避情形的规定不够完善;二申请回避的难度过大;三在保障仲裁公正的前提下,未能最大限度地体现仲裁的效率性。
仲裁的所有程序都是为快速、灵活地解决经济纠纷而设立,公平、公正、快捷地解决当事人的民商事纠纷。回避制度是仲裁制度的基本制度之一,仲裁机构实行回避制度,是保障当事人平等行使权利,保证仲裁员公正处理案件的一项重要制度。规定回避制度的意义也正在于避免仲裁员的徇私舞弊、枉法裁决情况的出现,以保证仲裁裁决的公正性同时提高仲裁的时效性,所以我们更应该不断完善该制度。
无锡仲裁委员会副秘书长曹琪:
一、 本机构仲裁员信息披露及回避的操作流程
无锡仲裁委仲裁规则对仲裁员声明和信息披露作出明确规定,仲裁员接受当事人选定或者本会主任指定的,应当确认并保证办案时间,并签署保证独立公正仲裁的声明书,在庭审时宣读相关声明。仲裁员应当在声明书中披露其知悉的可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何情形。同时仲裁员在签署声明书后的仲裁程序中出现应当披露的情形的,应当立即书面披露。对回避的规定,内容基本也和各大仲裁机构的仲裁规则差不多,以仲裁法规定为基础,对仲裁法中的“其他关系”作出了一些具体明确。当事人对仲裁员的公正性和独立性产生怀疑并有正当理由的,应当在首次开庭前提出回避申请。回避事由在首次开庭后知道的,应当在最后一次开庭终结前提出。首次开庭后不再开庭的或者书面审理的案件,当事人应当在得知回避事由之日起十日内提出回避申请。当事人应当自收到仲裁员披露事项之日起五日内,就是否申请回避提出书面意见。
无锡仲裁委对近几年案件办理中,如果当事人提出合理的回避申请,尽量请仲裁员主动退出,避免产生不必要麻烦;二是不合理的回避申请以书面形式驳回。申请回避理由主要有:曾经在同一律师事务所工作、仲裁员与代理人是其他仲裁案件仲裁庭组成成员、在律协同一专业委员会任职、仲裁员系当事人所在集团公司备选法律库成员等。
二、本机构仲裁员信息披露的范围
无锡仲裁委员会去年年底制定了《仲裁员聘用和管理办法》,办法中明确了仲裁员的7类信息披露义务,仲裁员接受选定或者指定时,有义务书面披露可能引起当事人对其公正性或者独立性产生合理怀疑的任何事由。同时还规定了5类仲裁员不得接受选定或者指定。
有义务书面披露主要以下情形:(一)是本案当事人、代理人或者当事人、代理人的近亲属,或者与案件结果有利害关系的;(二)对于本案事先提供过咨询或者在本案中为当事人推荐、 介绍代理人的;(三)担任过本案或者与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、代理人的;(四)与当事人或者代理人有同事、代理、雇佣、顾问关系的;(五)与当事人或者代理人为共同权利人、共同义务人或者有其他共同利益的;(六)与当事人或者代理人在同时期审理的其他仲裁案件中同为仲裁庭组成人员的;(七)其他可能引起当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑的情形。
值得探讨的问题:1.信息披露和回避之间的关系?2.当事人对仲裁员的信息披露事项不申请回避,仲裁程序继续进行的,是否构成程序违法?3.当事人以仲裁员披露事项申请回避,仲裁庭或者仲裁机构能否驳回当事人回避申请?
三、有关建议
我国《仲裁法》没有建立仲裁员信息披露制度、《仲裁法》34条规定的回避制度范围过于狭窄且难以实施、当事人申请仲裁员回避规范没有建立等。
1.利冲指引应该分为披露事项和回避事项
可以参考《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》的方法,结合我国国情和仲裁实际,设置分级利冲指引,利冲指引应该分为信息披露和回避两个部分。仲裁员的信息披露应分为必须披露部分和由仲裁员决定是否披露部分。必须披露部分没有披露的,应视为仲裁员违反仲裁规则;由仲裁员决定是否披露部分没有披露,不应视为违反规则。
仲裁员回避部分应该尊重当事人意志自治,体现仲裁特点。回避事项可以制定分级指引,在分级指引中一方面应该强制仲裁员在利冲严重的情形下的主动回避义务,另一方面可以允许当事人部分情形对仲裁员是否需要回避作出选择,允许各方当事人同意的情况下允许担任仲裁员。三是仲裁员请辞权应该予以限制。防止仲裁员随意放弃个案审理。《南京仲裁委员会仲裁员利益冲突信息披露指南》值得参考。
2.将影响“公正独立”作为回避制度的核心
通过列举方式难以涵盖所有回避情形。经对现有法律文书搜索,当事人申请回避理由主要有以下12类原因:代理人是在册仲裁员;仲裁员与代理人为师生同学关系;仲裁员代理人(曾)为同事关系;仲裁员与代理人属于同一协会;当事人提出的仲裁员处理过另一方当事人另外的案件;仲裁员从事另一方当事人相关行业;仲裁员与一方代理人有私下行为;仲裁员为对方提供法律服务、发表意见;仲裁员或者代理人(曾)是仲裁委工作人员;仲裁员之间有一定关系;仲裁员与一方有积怨;其他原因。这些情形中,某一具体情况也较为复杂,例如师生同学关系类型多样,既有同窗同学,也有同一法学院同学关系;既有指导导师的师生关系,也有年级大课老师的师生关系等。
建议回避制度应该注重对“关系”的考察转变为注重对“公正性独立性”的考察。回避制度除了考虑仲裁员与当事人之间的关系外,还应考虑仲裁员对某些问题是否存在偏见,是否影响其公正审理。在仲裁员公开发表的文章或者言论中,对某些具体问题存在偏见时,足以造成当事人对仲裁员公正性的合理怀疑,当事人可以申请该仲裁员回避。例如,瑞土联邦最高法院于2020年12月22日判决撤销国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)对中国著名泳将孙某禁赛8年的处分。该法院认为,该仲裁员在“孙某案”仲裁过程中对中国犬类权益问题的过激言论中提到的“黄脸”(yelow face)一词修饰的名词是单数,涉及种族主义,在客观上对其公正性、产生合理怀疑,法院批准将案件发回重新仲裁,并且罢免了该名首席仲裁员。
可以参照联合国国际贸易法委员会在1985年通过的《国际商事仲裁示范法》中对仲裁回避的理由作出的建议,无需列举具体回避情形,其表述为“仅因存在对仲裁员的公正性或独立性引起正当的怀疑的情况或他不具备当事各方商定的资格时,才可以对仲裁员提出回避。……”
3.扩大回避制度适用对象
《民诉法》第45条规定回避“适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《仲裁法》现有规定的回避对象仅仅是仲裁员,办案秘书、翻译人、鉴定人等未包括在内。广州、厦门、南京、重庆的仲裁规则都扩大了回避对象的范围,将办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人、专家咨询委员会委员等列入回避对象。遗憾的是国内大部分仲裁机构并未将仲裁员以外的仲裁参与人作为回避适用对象。因此,建议在保留现有回避制度适用对象的基础上,扩大回避对象的适用范围将办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人、专家咨询委员会委员等纳入回避适用对象。
4.防止权利滥用
为了防止当事人程序滥用,首先应该限制当事人对自己选定的仲裁员提出回避申请。《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第12条第2款规定:“……当事人只有根据其作出指定之后知悉的理由,才可以对其所指定的或其所参与指定的仲裁员提出回避。”当事人对其自行选定的仲裁员,除回避的原因发生在选定后,或只有在选定后才知道回避事由外,不得请求该仲裁员回避。二是回避申请提出后不能影响案件的继续审理。在当事人感觉仲裁员不同意其观点或者为了拖延仲裁程序时,有时会通过提出回避申请打断仲裁程序的继续进行。《无锡仲裁委员会仲裁规则》第27条第(八)项规定,在本会主任就是否回避作出决定之前,被申请回避的仲裁员应当继续履行职责。
大连国际仲裁院东北亚国际仲裁研究中心主任史玉芳:
前期准备的一些浅见与各位分享,包括三个部分。
一、 我院回避和披露规范制定时参照的国内外规范;二、 我院关于仲裁员回避制度和信息披露方面的规定和措施;三、 我院的仲裁员情况及回避和披露的现状以及仲裁员利益冲突的相关情形。
我院回避和披露规范制定时参照的国内外规范:
(一)国内主要是仲裁法和司法部相关规定,A:我国1994年颁布仲裁法对仲裁回避制度作出了规定,其中涉及仲裁回避的对象、条件和程序等。B:司法部于2010年4月7日发布、6月1日起施行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》,司法部于2016年修订通过的《律师执业管理办法》。
(二) 国际仲裁实践中对仲裁员利益冲突与回避的规定:2004年IBA发布了《国际仲裁中的利益冲突指南》,对国际仲裁活动中的利益冲突披露问题提供了建议性解决方式。2017年国际商会(ICC)发布的《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》对仲裁员的披露原则及披露需要考虑的情形进行介绍。
我院关于仲裁员回避制度和信息披露方面的规定和措施:
关于披露,我院的仲裁规则第二十七条和仲裁员守则第五条对仲裁员信息披露制度详细进行了规定,仲裁员未履行披露义务,将视为该仲裁员未遵守规则和守则,即使未予披露的事由并不必然导致仲裁员的回避。在仲裁过程中,如果发生可能引起此类怀疑的新情况,仲裁员应继续履行披露义务。
关于回避在规则第二十八条有明确规定,包括回避的情形、提起时间、决定主体(院长)行使。
制定仲裁员披露提示清单,明确主要的9种情形并预留了仲裁员自认为应该披露的托底条款。制定仲裁员声明书,明确六类10项的声明。
特别说明,制定制度要求本院的理事、监事和执行机构的成员中有仲裁员资格的人,非院长指定和当事人一致选定,不得担任仲裁员审理案件,以增强我院公信力建设。
我院的仲裁员情况及回避和披露的现状、仲裁员利益冲突的相关情形。
各位可能了解,我院是按照中央两办76号文件与体制和财政彻底脱钩的改制机构,去年3月28日揭牌成立时,在册的仲裁员692人,今年又增聘419人。随着机构的发展,和业务工作的不断创新,仲裁员参与案件审理的机会越来越多,按照规则和仲裁员守则的规定,我院要求仲裁员在进入实质性的案件审理前也就是至少是开庭前,仔细阅读提示清单并签署声明书,披露可能引起对其独立性和公正性产生合理怀疑的任何事实或者情况,以消除当事人的思想疑虑,公正程序设计以增强了结果公正的说服力。
目前,我院的秘书在个案首次开庭前,组织仲裁员签署披露声明书并现场送交当事人留存,已经成为常态。当事人也纷纷表示,这是突出仲裁公信力的一个抓手,欣然接受。
当事人申请仲裁员回避时应当说明事实和理由并举证,即所谓"谁主张、谁举证",以便审查,作出仲裁员是否回避的决定,也防止一方当事人滥用回避申请权,拖延时间,影响程序公正。
参加会议前,我也问询各业务部门关于仲裁员回避的情况,结果是从去年揭牌至今,我院无仲裁员回避的案例,也从侧面说明,我院仲裁员的公正性和独立性是经得起推敲和当事人的信任考验的。
关于仲裁员利益冲突的问题,在发言开始,也提到了司法部的规章, 2016年修订通过的《律师执业管理办法》第二十八条第三款有规定:“……曾经或者仍在担任仲裁员的律师,不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务” 。这一规章,在我院律师仲裁员中曾引起较大反响,有律师反馈,通过长年规范的仲裁解纷条款的合同,一旦出现纠纷,其代理权受限的结果其导致收入的直接减少。那么法务收益与仲裁员履职出现冲突,矛盾凸显。
所以仲裁员利益冲突的解决需要明确的规范,这给仲裁法修订、各机构仲裁规则的规定以及制度建设都提出了新的要求,咱们中国仲裁法学研究会如果能以此为契机出一些指引规范会给各机构处理相关事项提供一个有益的参考。
绵阳仲裁委员会副主任兼秘书长黄钦俊:
尊敬的谭秘书长、张振安老师以及各位仲裁机构的同仁,大家下午好!非常感谢仲裁法研究会提供宝贵平台,也非常有幸受邀参与本次交流。
先行简短介绍下绵仲规则相关规定,因披露系触发回避的阀门,2015年版仲裁暂行规则沿用至今,一以贯之保持仲裁员披露在前,仲裁员回避及决定在后的体系架构,目前已开启暂行规则修订工作,征求意见稿同样沿袭旧制,与北仲相关规定基本一致。同时,赋予当事人合理期限决定是否申请该仲裁员回避,过期不候即视为放弃异议权,,确保仲裁程序的高效运行。
下面对绵仲实践所涉及仲裁员回避与披露的具体情形展开分享。前面发言有提到,仲裁员在过去两年内曾在与本案无关的其他案件中担任过一方当事人或其关联公司的代理人的应作为指引提示其披露,但如果仲裁员是在与本案无关的其他案件中担任另一方的代理人呢,或者本案仲裁员正在代理的其他案件的对方当事人系本案一方当事人公司的实际控制人呢,因在其他案件中双方具有对抗性,私认为应当同样予以披露。另外,律师在本会代理案件同时在本会担任其他案件的仲裁员,此情形频繁频发,考虑到仲裁员主要为兼职同时数额庞大,如非有经常性工作接触,并不属于强制披露、回避的范围,否则存有架空仲裁法关于律师担任仲裁员相关规定之嫌。但若附加条件为,在本会正在审理的其他案件中,与本案当事人及其代理人同为该案仲裁庭的仲裁员,或者仲裁员与一方当事人代理人分别系同一国企下不同子公司的法律顾问,因与前述情形的远近亲疏有别,存在直接接触或利冲关系,故属于仲裁员应当披露的情形。同理,仲裁员与代理人均系律师协会会员不存在披露,但若均系律协负责人,结论或许大相径庭(参照(2016)鲁04民特9号)。同时,绵阳仲裁委作为区域性仲裁机构,有数十名西南科技大学、绵阳师范学院的教师担任仲裁员,难免出现案件代理人同为该学校教师,或者案件代理人曾是该学校老师带教的学生,学校之大、学生之多,除非代理人和仲裁员关系密切,如存在导师与学生关系,才可能触发披露、回避机制。简而言之,是否应当披露核心判断标准为是否可能导致当事人对其独立性、公正性产生正当怀疑事由,而对当事人不正当的无证据的怀疑事由则无须进行披露和说明,以防止当事人恶意拖延、滥用权利;而决定是否回避则上升至判定三方是否存有利害关系。
最后,浅谈几点仲裁员披露与回避的看法与建议。一是明确披露与回避的法律性质,披露义务与回避义务均系强制性、持续性义务,而非自愿倡导型也非阶段性型义务,应严格要求仲裁员早发现早披露早回避、及时发现及时披露及时回避、随时发现随时披露随时回避,将披露、回避义务完完全全贯穿于仲裁程序的始终。二是厘清披露与回避的关系,披露可能引发回避但不必然导致回避,合理界定披露与回避的内涵外延,坚持披露最大化原则包括但不限于法定回避事由,因苛求当事人主动发现几近无法完成的任务。三是建立仲裁员披露、回避,义务责任两位一体机制,明晰仲裁员未尽披露义务的法律后果,视严重程度进行批评、警告、记过、除名以及对当事人损失的赔偿等。四是考虑和其他法律的协调,如律师法关于利益冲突和仲裁法关于回避谁优先适用的问题。以上分享,欢迎大家批评指正!
厦门仲裁委员会副秘书长林文阳:
各位同仁下午好。感谢中国仲裁法学研究会、上海协力律师事务所组织开展此次“仲裁员利益冲突与回避制度”主题研讨会,为各仲裁机构之间的交流和学习提供了良好的平台。下面我就厦门仲裁委员会在仲裁员利益冲突与回避制度上的部分创新性举措,以及本人就该主题的一点想法,与大家分享。
仲裁员的披露与回避制度,是从制度层面确保仲裁员独立性和公正性的具体措施。一方面,需要正面界定应当回避的情形、应当披露的标准以及当事人申请回避、回避决定作出的程序等。另一方面,还需要有相应的制度设计,堵住当事人恶意制造仲裁员回避情形的漏洞。
就正面界定的问题,目前《仲裁法》第五十三条对仲裁员必须回避的情形作出规定,厦仲在仲裁规则中沿用了该条规定的内容,并在《厦门仲裁委员会仲裁员聘任管理办法》中对可能影响公正仲裁的“其他关系”作了七项列举。程序上,除仲裁员回避的常规内容之外,厦仲还在规则第二十八条中对仲裁员的信息披露进行单独规定,要求仲裁员对可能导致当事人对独立性、公正性产生合理怀疑的情形进行披露,实际操作中,仲裁员还会在声明书与信息披露书中作出持续披露的承诺。
就这一方面,首期研讨会中已有许多同仁发表了独到的见解,因此,今天我想更多地探讨如何防止当事人滥用回避制度的问题。
1. 当事人故意委托与仲裁员存在利益冲突的代理人
在仲裁实践中,当事人在获知仲裁庭组成人员之后,有些当事人为了让对方选定的仲裁员或首席仲裁员回避,故意选聘与该名仲裁员有回避情形的代理人,如选聘同一律师事务所的律师。更有甚者,当事人故意选聘与其选定的仲裁员在同一律师事务所执业的律师。针对这些情形,各家仲裁规则一般会规定:“当事人在获知仲裁庭组成情况后聘请的代理人与仲裁员形成应予回避情形的,视为该当事人放弃就此申请回避的权利,但其他当事人就此申请回避的权利不受影响。”这样的规定可能存在两个问题:第一,一方当事人故意选聘与对方选定的仲裁员或首席仲裁员在同一律师事务所执业的律师,对方当事人不申请回避的情况下,是否符合法定回避情形?第二,一方当事人故意选聘与其选定的仲裁员在同一律师事务所执业的律师,对方当事人不申请回避的情况下,是否符合法定回避情形?
厦仲在2020年版新规则中对这一规定进行了细化,第二十九条第(六)项规定:“当事人在获知仲裁庭组成情况后委托的代理人与非本方选定的仲裁员构成应当回避情形的,视为该当事人放弃依据此事项申请回避的权利,但其他当事人依据此事项申请回避的权利不受影响。其他当事人没有提出回避申请的,视为没有异议,则该仲裁员无须回避。”根据这条规定,一方当事人故意选聘与对方选定的仲裁员或首席仲裁员同一律师事务所的律师,对方当事人不申请回避的情形下,无需回避,也就是说,这种情形下,回避的选择权仅交给对方当事人。同时,根据这条规定,一方当事人故意选聘与其选定的仲裁员在同一律师事务所执业的律师,对方当事人不申请回避的情形下,该名仲裁员也必须回避。因为第二十九第(六)项规定的内容不包括这种情形,自然适用法定回避的规定,以阻止这一方当事人的恶意行为。
这一细化规定虽然能够解决上述所说的两个问题,但仍无法避免当事人通过故意选聘与其选定的仲裁员在同一律师事务所执业的律师,触发回避事由,以达到恶意拖延程序的目的。对此,我们的价值取向是坚持该种情形构成法定回避情形,即反对这种做法。同时,为了惩罚这种不诚信行为,我们在该条款末句规定了“因此导致仲裁程序拖延的,造成回避情形的当事人承担由此增加的费用”以及第五十六条第(二)款“因当事人未遵循诚实信用原则或者因当事人的其他原因导致仲裁程序迟延的,增加的相关费用由该当事人承担”,通过费用的承担对当事人该种行为形成一定制约。
2. 通过对于期限的专门规定明确回避申请的提出时间
对于仲裁员回避申请的提出时间,各仲裁机构均有所规定,厦仲对此也明确了三个时点,分别为“首次开庭前”“最后一次开庭终结前”以及书面审理的“收到组庭通知之日起10日内”。但实践中如何准确把握这些时点,是防止当事人滥用回避制度的关键。例如,在各方均已做好庭前准备,正要进行第一次开庭时,有一方当事人突然提出回避申请,是否符合“首次开庭前”的时间要求?对此,厦仲在规则第六十八条中专门对期限表述进行界定,明确“内”“以下”“以上”“届满”包括本数,“超过”“前”“提前”则不包括本数,让当事人对于期限要求有更明确的理解,也能够在一定程度上防止当事人突袭式的恶意回避申请。
事实上,仲裁员利益冲突情形列举的难点,很大一部分来源于人际关系的复杂性。心理学上有一个理论,叫做六度分离理论,该理论认为,你和任何一个陌生人之间所间隔的人不会超过五个,也就是说,最多通过五个人你就能够认识一个陌生人,最后认识全世界。人际交往的脉络本就错综复杂,现代社会信息技术和通讯手段的发展,更是让人与人之间联系的建立变得非常容易。目前,仲裁员利益冲突情形无法穷尽,已是大家的共识,因此,除了细化正面界定以外,在程序上保障当事人申请回避的权利,并从避免权利滥用的角度优化制度设计,确保仲裁程序在既定轨道上有序、高效地推进,也极具必要性。以上是我的全部发言,谢谢。
包头仲裁委员会秘书处研究室主任杨宝增:
各位同仁,下午好。
受我委李卫东秘书长的委托,我非常荣幸能参加本次研讨会。这次研讨会对我们的仲裁工作有很好的指导和借鉴意义。包仲委一直以来都十分重视仲裁员利益冲突与回避制度问题。我们很多做法和规定与其他仲裁委情况差不多,下面将包仲委一些做法和自己的看法建议与大家分享一下:
首先,在仲裁员聘任时候,我委要求仲裁员提供比较全面的学习和工作经历信息,多方面掌握仲裁员的情况,尽可能避免组庭后出现可能回避的情形,提升仲裁案件质效。近几年,仲裁员有法定回避情形主动回避或因当事人申请而回避的情况每年有二三件。其次,不断完善仲裁规则和相关制度,要求被选定或者指定的仲裁员签订《仲裁员承诺书》,保证其中立地位,应主动披露与案件有利害关系,或者可能影响公正裁决的事实和情况,赋予当事人更多的知情权。仲裁庭在首次开庭前要询问当事人是否有回避申请。最后,当事人提出回避申请,我委都要充分考虑当事人对仲裁员独立性和公正性产生的合理性怀疑,认真分析,仔细研判,以决定书的形式给当事人和仲裁庭一个满意答复,切实保证仲裁案件的公正公平。信息披露和回避制度是贯穿于整个仲裁过程中。
下面对仲裁员利益冲突与回避制度提一些自己的看法和建议。
第一、调查问卷的内容已经比较详细了,但仲裁员利益冲突与回避的情形非常多,不可能全部涵盖。绝大多数的仲裁员都是兼职的,有案才来审理,仲裁之外的世界方是其本职。很多仲裁员的背景和经历比较丰富,仲裁委也很难全面准确掌握,一定程度上也是在考验仲裁员的诚信。大家对仲裁员与当事人之间存在利害关系对仲裁案件影响关注更多一些,但仲裁庭中仲裁员之间存在的利害关系对仲裁案件影响关注少了一些。仲裁员的独立性和公正性是仲裁程序合法性与正当性的关键性因素之一。为了保证仲裁庭公正公平审理仲裁案件,尽心履职,仲裁庭中仲裁员之间存在的利害关系也应多加关注,有效防止庭审没有开始,仲裁庭有可能出现不正常的一边倒或严重对立的情形。比如,仲裁庭中两个或两个以上仲裁员存在同事甚至有上下级关系或者是同班同学、师生、有公开矛盾等利害关系情形,对其公正性和独立性会产生合理性怀疑,是否也应该考虑回避问题。建议仲裁员利益冲突与回避的情形应有所扩张。
第二、根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》等相关仲裁司法解释的规定,仲裁员根据仲裁法或仲裁规则的规定应当回避而未回避,可能影响公正裁决,经审查属实的,人民法院应当支持。仲裁员应回避而未回避,系广义上的仲裁程序违法,是撤销或不予执行仲裁裁决的法定事由之一。可见,信息披露和回避制度应贯穿于整个仲裁过程中。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理,即使最终的结果是公正的,也难以消除当事人对仲裁员是否公正处理的合理怀疑,并可能滋生当事人的抵触情绪。况且,仲裁本就来源于双方当事人的信任和合意,通过规定仲裁员主动回避以及赋予当事人申请回避的权利,有助于维系当事人的这种信赖期待。因此,关于信息披露和回避制度中的相关规定应分情况分类别进行细化,既要保护当事人正常行使权利,也要防止当事人滥用权利,最大限度保证仲裁案件的程序正义和实体公平。
第三、仲裁员利益冲突与回避制度在仲裁法律制度中有着非常重要的地位,既要有其原则性,也要有其灵活性,易于操作。
最后希望相关指引或规范能尽快出台,指导仲裁实务工作。
以上是我的发言,如有不妥之处,敬请指正。谢谢诸位同仁。
成都仲裁委员会办公室研究培训部部长梅永红:
尊敬的谭秘书长、尊敬的课题负责人张振安律师,尊敬的各位仲裁机构同仁,大家下午好!
很高兴应邀参加今天下午的第二场“仲裁员利益冲突与回避制度主题研讨会”,重要的事情说前头,先表明一个态度和立场:强烈赞同由中国仲裁法学研究会出台《仲裁员利益冲突与披露回避指引》。支持这个建议,个人想到三个理由:第一是很有必要性,在仲裁实务中,没有一个具体的全面的权威的指引,造成当事人、代理人、仲裁员甚至仲裁机构无所适从,出台这个指引后,大家都有参照和遵循,就方便多了。
第二是具有有可行性,这样的指引应该是很详细的利益冲突的可能情形,不可能从立法层面解决,也难以在仲裁规则中体现,因此从行业的角度进行指导指引,作为行业的参考是可行的。这次活动有全国众多仲裁机构的参与,对于完善仲裁员利益冲突与披露回避情形是可行的,这也可以体现出中国的特色。
第三是促进作用,是对仲裁行业的公信力提升有极大的促进作用,这是不言而喻的,这会提升整个社会对仲裁行业的的好感和信任。因此,如果能出台这个指引,应该是中国仲裁法学研究会为全国仲裁机构做的一大好事、一大实事。
下面就成都仲裁委在仲裁员披露与回避方面的具体做法与大家作一个交流。仲裁员披露与回避的规定,我们主要体现在:《仲裁员管理办法》(类似其他仲裁机构的《仲裁员守则》、《仲裁规则》和《仲裁员声明及公正承诺书》。
就仲裁员披露与回避的实务操作,个人总结两个特点:一是仲裁程序的公正与程序的效率的有机结合。我们要追求公正,同时要兼顾效率。在实务操作中我们有披露与回避的六道关,第一道关是我们在发送给当事人的《仲裁员名册》中有《仲裁员名册使用说明》,第四条提示,请当事人避免选定的有回避情形的仲裁员,这样可以减少因回避造成的程序耽误。
第二道关是我们在组成仲裁庭的时候,避免指定有回避情形的仲裁员。我们的组庭是集体开会研究,需要组庭的仲裁秘书、有关业务部门负责人、分管案件的领导和秘书长都参加,如果拟指定的仲裁员存在回避情形,当即在会上就避免了。
第三道关是组成仲裁庭后,仲裁秘书先通过电话与仲裁员联系,看仲裁员有无办案时间,同时将双方当事人及代理人、律师事务所的信息在电话上告知仲裁员,看仲裁员有无披露与回避的情形,如果仲裁员披露有回避情形,或者这个仲裁员没有办案时间,同时这个仲裁员是机构指定的,那么在还没有通知当事人仲裁庭组成情况下,可以重新指定仲裁员,减少如果通知当事人组庭情况后,要走书面回避的程序并作出书面决定的时间延误。
第四道关是组成仲裁庭后,在给仲裁员的案卷中,我们会附上《仲裁员声明及公正承诺书》,要求仲裁员对没有亲属关系、没有利害冲突、没有参与过咨询、没有私自会见过等七种情形进行声明承诺,并签字存在案件档案中备查。
第五道关是在开庭时,开庭时可能会出现代理人的庭前更换,这时如果出现需要披露的情形,则当庭由仲裁员作披露,记录在开庭笔录中。
第六道关是要求仲裁员当个人信息变化时,要向仲裁机构及时作变更登记,机构要及时掌握仲裁员信息的变化。
通过这六道把关,我们因仲裁员回避的案件占比少,2020年共受理2366件,回避案件6件,占案件总数的2.5%,2021年共受理3234件,回避案件5件,占案件总数的1.5%。
我们的第二个特点是当事人对仲裁员的公正性、中立性产生合理怀疑时,我们尽量从严掌握,即使不构成法定回避情形,但我们不少仲裁员从基于当事人不信任的角度主动退出,仲裁员表现了一种高风亮节,这有利于案件的顺利进行。刚才大家谈到了,中国是个人情社会、熟人社会、朋友社会,仲裁员与当事人没有任何瓜葛、干干净净、清清白白地审理案件,有利于仲裁机构树立公信力。成都仲裁委员会成立25年来,没有因仲裁员应回避而没有回避的原因导致的仲裁裁决被人民法院撤销或不予执行的情况。
最后真诚盼望中国仲裁法学研究会在不久的将来,出台《仲裁员利益冲突与披露回避情形的指引》。发言到此,谢谢大家!
绥化仲裁委员会审理部仲裁秘书杨贺元:
尊敬的各位前辈们大家好,我是绥化仲裁委员会仲裁秘书杨贺元,很荣幸能够在这里与各位前辈们交流探讨,望各位前辈们批评指教。
首先,我简单的介绍一下绥仲仲裁员披露义务及回避制度,我委《仲裁规则》第25条明确规定了仲裁员披露的义务,包括了仲裁员在被选定或指定后应当签署《仲裁员声明及公正承诺书》。在被选定或指定后,或者在仲裁过程中出现应当披露的情况,应以书面形式披露可能引起对案件独立性、公正性产生合理怀疑的情形。当然对于“合理怀疑”是一个非常笼统的表述,在实务中没有一个统一的共识与制定的标准且案件情况也不尽相同,有时会发生难以界定的情形。为了保证对案件公正性与避免被撤裁的情况发生,我委在处理这等情形时都非常小心谨慎。在组庭时,对于指定仲裁员的选择尽量做到与当事人及委托代理人互不相识,对于双方当事人共同选择的仲裁员,若仲裁员主动披露,及时将该情况通知到双方当事人。在开庭审理时,我委也要求仲裁员当庭宣读仲裁员声明及公正承诺书,并询问双方当事人对于仲裁庭的组成人员与仲裁秘书是否有异议,是否申请回避、将其意见记于庭审笔录内。我委《仲裁规则》对于以仲裁员所披露的事项为由要求回避的应当在五日内以书面形式提出,逾期未申请的,不得以仲裁员已披露的事项为由申请回避。
在我委《仲裁规则》第26条中规定了回避制度,其中对于仲裁法规定的回避情形中的“其他关系”与提出回避的方式以及提出回避的时间等问题都做了详尽的规定。例如:当事人申请仲裁员回避的,应当以书面形式向本会提出,说明回避的理由,并提供相关证据。当事人提出回避申请,应当在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。约定不开庭的,应当在知悉回避事由后五日内提出。此外,我委在每届仲裁员培训中,也会对仲裁员的披露义务以及回避制度进行讲解。
在绥仲处理案件过程中,比较常遇到引起争议的关系为以下两种,第一,当事人为律师协会工作人员,在这类案件中,绥仲秉着小心谨慎的原则,为避免不必要的麻烦,倾向于指定非绥化市律所的律师作为仲裁员处理该案件。第二,仲裁员与案件的当事人或者代理人在本会未审结案件中担任同一仲裁庭组成人员的。这种情况在委也经常发生,绥仲将此种情况列入了《仲裁规则》回避制度中,属于回避情形。
我认为保持公正性与独立性是作为仲裁员应尽的义务之一,但在现行法律与仲裁实务中缺乏一个清楚明确的规定与指引。什么情形才是符合产生合理怀疑的情形?也就是说产生合理怀疑情形标准是什么?在实务中很难界定,如果仲裁委采取“一刀切”的方式,将会损害仲裁员的处理案件的积极性,如果对于某些难以界定的情况,不采纳当事人的回避申请,也极有可能会损坏仲裁委的声誉。我认为应该建立起实务界的共识,与法院多沟通交流,与法院认为的回避情形保持步调一致,从而避免案件被撤裁的情况发生进而提高仲裁公信力。同时,各地仲裁委可以加强交流沟通,建立起仲裁员披露事项清单,将常见、多发事项列入其中,对实践中难以界定的情况进行研讨,最终制定出一个相对完备的披露清单。制定该清单能够有利于打消当事人的顾虑,也为仲裁员提供了标准,也会提升仲裁委公信力。
最后我认为应当明确当事人对于回避制度的弃权后果,在实践中,往往会出现仲裁员主动披露后,在仲裁过程中当事人没有提出仲裁员回避的申请,但最后得知仲裁结果对其不利的时候,以仲裁程序瑕疵为由向人民法院请求撤销裁决。在最高人民法院发布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中规定了适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示,当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守,但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议,在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的,人民法院不予支持,这对于仲裁委与仲裁员无疑是一剂强心针,同时这也是诚信原则的体现。所以,我认为为了减轻法院压力,避免司法资源的浪费应当明确当事人弃权的后果,这同时也是诚信原则的体现。
东营仲裁委员会审理科科长王秀军:
首先非常感谢主办方邀请,非常荣幸的参加这次仲裁员利益冲突与回避制度主题研讨会。下面根据我会实际,就仲裁员利益冲突与回避方面问题跟大家分与分享一下我会的具体做法:
一、关于仲裁员利益冲突和回避的规定,大家都知道《仲裁法》第34条规定了仲裁员必须回避的情形,但是该条第三项规定与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的,该项规定的他关系指的是什么关系,并没有明确,为此我会现行的《仲裁规则》在第四十一条进行了明确的规定。如与本当事人、代理人现在同一单位工作的;向所争议的当事人推荐、介绍过代理人的;在本会审理的其他案件中,与本案当事人、代理人同为仲裁员的,这些情况都属于与当事人、代理人有其他关系。如有上述情况,当事人、代理人就可以申请仲裁回避。当事人或代理人申请回避,应当事人或代理人知悉回避事由后5日内且最迟于首次庭审开始前提出,首次庭审后知悉的,最迟于最后一次庭审结束前提出。同时,我会还要求仲裁员在收到组庭通知书后,要签署声明书,主动书面批露其知悉的可能引起对其独立性、公正性产生合理怀疑的任何情形,并且将仲裁员批露的事项,及时通知当事人或其代理人,当事人或代理人根据仲裁员批露的事决定是否申请仲裁员回避。
二、关于东仲做法。在组庭时,对当事人选定的仲裁员,或主任拟指定的仲裁员,我们会根据《仲裁法》和《仲裁规则》的规定进行审查,看一下仲裁庭组成人员与双方当事人存不存在回避的情形,如果没有本会主任再确定仲裁庭人员,仲裁员接到担任仲裁员的通知后要签署声明书,就是否存在让当事人产生怀疑的情形向我会和当事人披露,由当事人或代理人根据仲裁员批露的事决定是否申请仲裁员回避。假设当事人提出了回避申请,回避理由又符合《仲裁规则》的规定,那么我们会就回避的理由向仲裁员核实,如属实,本会主任再决定仲裁员回避。还有一种情况,当事人申请回避的理由不符合《仲裁规则》的规定,但当事人就是非申请仲裁员回避,我们的具体做法,就是将这种情况通知仲裁员,由仲裁员决定是否还担任本案仲裁员,如果不担任,由仲裁员申请退出本案的审理,但不做仲裁员回避决定书,而是做仲裁员退出案件审理决定书。
以上就是我简单一个分享,有什么不对和不妥的地方,请各位领导和专家批评批正,再此向大家表示感谢!
连云港仲裁委秘书处事业发展部(案件审核部)负责人刘井龙:
各位领导、各位同仁大家好!
首先感谢会议的主办方,给予这样一次交流和学习的机会。听了之前各位领导和同仁的发言,收获很大,特别是各地仲裁机构在案件办理中确实遇到了很多共性问题,也很有感触。
仲裁员是纠纷的裁判者,一裁终局、有限的司法审查要求仲裁员必须当然的具有公正性。信息披露和回避制度,是保障仲裁员公正性的重要的预防性手段。
连云港仲裁委员会的相关做法,考虑到信息披露尚未上升到仲裁法的规定,我们通过《仲裁员管理办法》规定以及仲裁员签署相关文件的方式设定信息披露的义务和后果。在组庭环节,首先由仲裁员填写公正性独立性的声明书,其中融合仲裁员信息披露相关内容,并设定了仲裁员持续披露的义务,在仲裁庭审笔录中有仲裁员主动进行信息披露及征求双方当事人意见的环节,具体包括“1.对于本案事先提供过咨询的;2.在本案为当事人推荐、介绍代理人的;3.担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、代理人、翻译人员的;4.与当事人、代理人有同事、代理、雇佣、顾问或其他关系的;5.与当事人、代理人为共同权利、义务人或有其他共同利益的;6.作为律师,所在的律师事务所两年内曾为当事人(或当事人的母公司、子公司、分公司)提供过法律咨询或其他形式的法律服务的;7.与当事人、代理人有较为密切的交谊或嫌怨关系的;8.其他可能引起当事人、代理人对仲裁员公正性或独立性产生怀疑的情形。”在制度实施上采用的仍然是仲裁员信息披露-由当事人决定是否申请回避-告知另一方当事人及仲裁庭全体成员-听取各方意见-仲裁委主任决定是否回避的流程。通常情况下,当事人提出回避的申请的理由很少成立,通常也没有证据证明,我们的处理方式是在审查后书面回复,并且继续推进仲裁程序,除非仲裁员自己申请退出仲裁案件或双方当事人一致同意仲裁员退出仲裁案件。
从实际运行看,近年来发生回避的案件数量不多,尚没有形成具体的风险控制清单之类的做法,但无论是否有需要披露的内容,信息披露在程序上有助于控制可能引起的当事人合理猜疑以及不满情绪,一定程度上拉近了当事人和仲裁员的距离,提高了当事人对仲裁员的信任度。
下面结合工作谈一下个人感受,权当抛砖引玉。
一、关于信息披露内容的规定。我们知道,仲裁本就是当事人基于信任,将争议交由双方合意选定的仲裁员进行审理和裁决,这种信任除了是基于对仲裁员身份和仲裁机构公信力的信任,一定程度上也基于对仲裁员个人的认知,很大程度上,当事人不会去选择他不认识的仲裁员,从这个角度看,规则对于信息披露乃至回避的理由应当有一定的宽容度,并且应尊重当事人的意思自治,当然选定的仲裁员和指定的仲裁员的披露标准仍应当是一致的,比如仲裁员在几年内接受过当事人选定,或者审理过当事人的案件,这种情况我们就认为不属于必须要披露和回避的情形。
同时考虑到信息披露的具体情形无法完全预设,建议将研究重点放在原则性规定如何表述,或者如何采用列举性规定达到“举轻以明重”的效果。
二、信息披露制度对于仲裁机构提出了更高的要求。信息披露的实质性要求相较回避制度是更加严格,范围也更大,仲裁员当然需要对信息披露具有高度的敏感性,主动、如实向仲裁机构提供相关信息。但从仲裁机构的角度考虑,信息披露仅依靠仲裁员自身是不够的,仲裁机构的工作要做细做足。
(1)仲裁机构应在组庭环节向仲裁员提供完整、详细的当事人信息,必要时甚至要主动向当事人了解其相关信息,提醒仲裁员对可能存在的披露情形予以考虑,还要对仲裁员、当事人曾经参与过的仲裁案件信息进行梳理和记录。
(2)仲裁机构对于选聘的仲裁员的身份信息、学习和工作经历乃至案件办理都要有充分的掌握,同时,考虑到仲裁员的工作经历往往是一个动态发展的过程,仲裁机构还需要对相关信息定期进行更新。这个过程中仲裁机构要起到一个监督、督促的作用。
(3)仲裁机构在完善仲裁员信息披露制度的基础上要确保仲裁程序顺利推进,要在规则的设计以及制度落实过程中防止当事人恶意利用信息披露制度拖延仲裁程序,也要防止当事人利用信息披露制度获取仲裁员个人信息,对程序推进施加不利影响,同时还要兼顾仲裁案件推进效率和仲裁办案秘书的工作量。
希望通过此次讨论,能够达成一个行业内部的基础上的共识,为各仲裁机构提供可靠的指引。再次感谢!谢谢!
香港国际仲裁中心法律助理虞子瑾:
感谢各位老师以及屏幕前的观众,大家下午好!首先非常感谢中国仲裁法学研究会以及上海协力律师事务所的邀请,我是香港国际仲裁中心的法律助理虞子瑾,今天十分有幸有此机会可以跟各位资深的前辈进行探讨、交流以及向各位讨教。那以下我就分享一些我对于仲裁员披露与质疑的观察,供各位老师批评指正。
首先对于仲裁员的披露义务,根据港仲2018年机构仲裁规则(以下简称规则)第11.4款是如此规定:仲裁员人选在被指定或确认之前,那应当签署一份声明,确认其有处理争议的时间,以及其公正性和独立性,同时还应披露任何可能导致其公正性和独立性产生合理怀疑的情况,以及正如张振安老师开场所提及,这个时候还需要提交一份最新的中英文简历。
在实践中如果说遇到仲裁员需要机构来指定的情况,我们通常的做法是向仲裁员候选人发送一封初步问询的邮件,其中就包括提出案件当事人以及代理人的信息,争议类型标的、金额、适用规则、程序和语言等大致信息,以供仲裁员候选人进行利冲检索以及判断自身是否有能力和精力来接受委任。
还有一个实践中的观察,是说仲裁原候选人大多数是根据国际律师协会,也就是这个IBA利益冲突指引来进行披露的。值得一提的是有部分仲裁员候选人对于绿色名单上的事项也会进行披露,以供当事人进行评论,或者说是发表意见。
对于仲裁员的质疑,除了规则第11条对此有所规定之外,港仲还制定有公开透明的《仲裁员质疑实务指引》,就是我放在PPT(注:视频回放2:12秒处)上的这份指引,其中就包括质疑提起的具体程序,以及质疑最终是谁来决定的。具体来说,质疑仲裁员的当事人这方,因在其收到确认或指定被质疑仲裁人的通知后15日内,或者在其获悉可能引起质疑情况后的15日内,向港仲提交一份书面的质疑通知,并且在这份质疑通知当中要说明理由,同时还需要支付质疑受理费五万港币,这笔费用是不退付款的。
质疑的决定是由港仲程序委员会来做出,对此程序委员会可任秘书处或者由一人或三人组成的小组对质疑进行审理,并就质疑决定的实体内容向程序委员会提交一份具有理由但是不具有约束力的建议。最后程序委员会会根据这份建议做出对仲裁员质疑的决定。
实务指引的中英文版本均可在港仲的官网上公开免费获得。此外港仲还会在其年报中披露该年度受理的仲裁员质疑的数据,包括驳回或者支持的情况,以及一些简要的理由。以2021年为例,在过去的一年中港仲已经受到四起仲裁员质疑,其中两起被驳回,一起被撤回,还有一起仍在受理中。如果您对港仲想要了解更多,也欢迎扫描屏幕上方的二维码关注我们的微信公众号。最后再次感谢大家的时间,祝各位度过一个美好的周六夜晚,谢谢!
赣江新区国际仲裁院立案调解部副部长胡雄:
各位前辈、各位专家、各位领导,下午好,我是赣江新区国际仲裁院立案调解部胡雄。今天非常荣幸能参加中国仲裁法学研究会主办的仲裁员利益冲突与回避制度的主题研讨会。
因为赣江新区国际仲裁院成立时间较短,在规则制度上肯定还是有很多地方需要学习的。听取了各位前辈的介绍,有一个感受,在仲裁员信息披露和回避的流程和规定上,各机构规则大同小异,为了节约时间,我对我院仲裁规则这方面内容就不再做介绍。
以下我就三个方面的问题,和各位前辈分享和请教。
第一个:在这里分享一下我院在遇到回避问题上的处理方式。一般遇到以下两种情况最多:一是当事人申请仲裁员回避,在非虚假恶意申请的前提下,我们更多的是在适用本院仲裁规则第二十七条第五款即“一方当事人申请仲裁员回避,其他当事人表示同意,或者被申请回避的仲裁员获知后主动退出,则该仲裁员不再参加案件审理”这一条规则到目前为止我院组成的仲裁庭都非常配合工作,绝大多数都会选择主动退出案件审理。第二种就是,仲裁员作出信息披露后,当事人并不反对其继续审理,或者同意其继续审理的,但仲裁员还是选择退出审理。这是适用本院仲裁规则第二十六条第六款的规定。这种处理方式存在三个优点:一:效率高,避免机构作出决定而需要出具决定书;二:充分尊重当事人的意思自治,更大程度上让当事人信任仲裁;三:尊重仲裁庭,由仲裁庭把控程序。这样做也当然这种处理方式对我们仲裁员自身的心理素质和品格素质的要求是很高的。
第二个:仲裁员在履职过程中违反规则、规定的,即应当披露并回避的情况下而隐瞒事实不回避的,如何处理?我院是制定了《仲裁员管理办法》,根据情节严重度做不同处理,这是机构对仲裁员的监督。当然这种处理也只是初步,我们还在不断完善制度。
第三个:本院对仲裁员的特别规定:
接受本院聘请的仲裁员不得担任本院仲裁案件的代理人,关于第二点,我们也认真研究了其他仲裁机构的规则、守则等,也有部分机构有这种规定的。我们机构内部也做过讨论,这一点虽然是高要求,是在最大限度上追求公平,最大限度上监督仲裁员,但这种规定在一定程度上损害了仲裁员的合法利益,也会打击到仲裁员的积极性。因为现在仲裁机构的仲裁员中,律师占了很大的一个比例,其次相较于以往,越来越多的当事人会选择律师仲裁员。而大多数律师仲裁员办理仲裁案件,都是兼职的,他们更多的是为了提升自己,升华自我。而律师代理案件才是其主要业务,立身之本,我们要求本机构仲裁员不能在本机构代理案件,是不合理的做法,甚至会导致仲裁员辞聘。但是,如果允许仲裁员代理案件,那一定会遇到以下问题:做代理人的仲裁员与仲裁庭仲裁员是很容易出现一起审理过案件的情况,且做代理人的仲裁员与机构办案人员会更熟悉,这种情况下,应该考虑对另一方当事人是否公平,仲裁庭的仲裁员及机构的办案人员是否应当回避。这是我们遇到过的也是现在以后面临的难题,借着这个机会,向各位前辈学习请教。感谢!
宁波仲裁委员会仲裁办副主任黄震宇:
谭剑秘书长、张振安主任、各仲裁机构的同仁,下午好。下面我就宁波仲裁委对仲裁员利益冲突与回避问题的规则规定,以及根据实践中存在的不足对会议主题的思考,同大家进行分享。
宁波仲裁委对于仲裁员信息披露与回避有明确的规定,共计5个条文,涉及信息披露、回避事由、回避申请、回避决定、其他人员回避五个方面的内容。
1.宁波仲裁委根据仲裁法的规定(同民事诉讼法相关规定一致),规定如果存在四类事由之一,仲裁员应主动提出回避申请,当事人也可以据此提出回避申请。此外,在当事人选定仲裁员、仲裁委主任指定仲裁员时,宁波仲裁委会主动检索相关信息,发现存在需回避情形的,则通知当人重新另行选定,属于指定仲裁员的则不于指定。
2.除前述1项以外,当仲裁庭组成人员选定、指定后,机构秘书向仲裁员发送相关材料时,书面通知其签署声明书。要求仲裁员签署保证独立、公正仲裁的申明书,要求仲裁员对与案件当事人或代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形进行披露。收到仲裁员的的披露声明后,机构秘书将声明书送达各方当事人。当事人受到披露文件后5日内就是否申请回避提出书面意见;如果当事人以披露事项为由申请回避,适用规则第28条处理;如果未在规定的期限内申请回避,不得再以同样的理由申请回避。
3.之外,如果一方当事人其请求仲裁员回避,另一方当事人同意回避,或者被请求回避的仲裁员主动提出不再担任该案仲裁员,则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案。但并不表示当事人提出回避的理由成立。
4.仲裁员信息披露与回避的制度,适用于仲裁秘书、记录人员、鉴定人员、翻译人员、勘验人员。
从规则内容和仲裁实践看,宁波仲裁委重视提高当事人对仲裁员的信任度,要求或鼓励仲裁员在尽可能广的范围内披露信息。
但是,因为规定过于原则,对应当披露的事由未作足够明确的说明,也未作尽可能详尽的列举,故在实践中效果不好。一是仲裁员难以把握应披露信息的范围,经常有仲裁员就某些情形需否披露向仲裁委提出询问,作出有效披露的比例较低(占案件总数比不超过2%)。二是当事人滥用回避申请的权利。如在系列案件中,一方当事人因为对前案的裁决结果不满意,反对前案仲裁员担任后案仲裁员。也有外地企业当事人,以一方当事人及其代理人律师事务所、仲裁员任职律师事务所均在仲裁机构下辖同一区域为由申请仲裁员回避。三是法院在审理撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决中,对涉及披露或回避事由标准不统一。
所以,建议对应当披露的信息范围、应当回避的事由、当事人根据信息披露可以申请回避的情形宜作明确、详细的规定,并加强同法院的沟通、统一。
合理扩大仲裁员信息公开的内容。当事人为了纠纷能够得到公正高效的解决,对仲裁员的中立和公正较为关注。目前,大多数仲裁机构为供当事人选择仲裁员而向其发送机构聘任的仲裁员名册中,仲裁员的信息仅有姓名、住所地、职业等,内容过于简单,不利于当事人对仲裁员是否存在利益冲突作出有效判断。建议合理扩大仲裁员信息公开的内容,如增加仲裁员简历等内容的公开。
中国国际经济贸易仲裁委员会监督协调处副处长魏子平:
谢谢谭秘书长!各位同仁,下午好,大家已经辛苦一个下午了,然后我也抓紧时间对贸仲的做法做一个简单的介绍。
对于贸仲的相关制度规范,首先我对仲裁规则的演变做简单介绍。贸仲仲裁规则对于仲裁员的回避制度,最早是出现在1988年的仲裁规则中,94年的仲裁规则则是第一次明确了仲裁员的主动披露义务。05版的仲裁规则引入了声明书,也就是说仲裁员有披露内容需要在声明书中去披露。那这个声明书其实我们叫做接受指定与独立性声明书。
2015版的规则事后经过演变,现在基本上就是我们现行的规则,对于仲裁员的利益冲突和回避制度做了非常规范的规定,因为这个规则大家都了解,所以在这儿我只是简单的介绍几个要点,比如说仲裁员在接受指定的时应当签署声明书,然后披露对公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或者是情形。书面披露之后,书面披露将由仲裁院转交各方当事人和仲裁员。第32条对于仲裁员的回避做了规定,就是如果当事人以披露的事实或者情况为由要求仲裁员回避,就应该在收到书面披露后十天内书面提出。逾期没有申请的,后续就不能以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避。对仲裁员的回避申请是需要书面提出,第32条第3款是对提出时间做了界定,收到组庭通知之后15天。如果是事后得知回避事由的也是得知回避事由后15天,同时贸仲规则也是规定应不晚于最后一次开庭终结。
刚才我听到大家对于这点谈到了很多自己的看法,确实是在实践中我们也经常能够收到当事人在最后一次庭开庭终结之后提交回避申请。那这种回避申请一般都是以庭审中仲裁员的言行举止为由,认为仲裁庭在开庭审理中对他提出的问题有倾向性等等。以此为由提出的这样回避申请,如果不是恶意拖延程序的,这种回避申请贸仲还是按照以上刚才所说的流程做一个处理的。然后当事人的回避申请,我们一般也会转交另外一方当事人、被请求回避的仲裁员以及仲裁厅其他成员,请他们发表相应的意见。同时规则也明确,如果另外一方当事人同意回避请求,或者被请求回避的仲裁员主动提出不再担任仲裁员的,这种情形是不表示当事人提出回避的理由是成立的。对于当事人提出的回避申请,仲裁员是否回避,贸仲规则是规定由仲裁委员会主任作出终局的决定。同时为了避免当事人恶意拖延程序,所以在第7款中又规定:在仲裁委员会主任就仲裁委员是否回避作出决定之前,被请求回避的仲裁员是应该继续履行他的职责。那这是贸仲的仲裁规则在程序方面对于仲裁员的披露和回避所做出的一些规定。
具体在仲裁员涉及利益冲突和回避的行为准则方面,贸仲是这样规定的。首先仲裁员守则做了原则性的规定。比如说第7条,它明确要求仲裁员应当主动向仲裁委员会披露应当披露的情形,这从仲裁员的职业操守方面,对仲裁员提出了主动予以披露和回避的义务。然后仲裁员守则规定还是比较笼统的,具体的情形,比如说什么情形需要回避,什么情形需要披露。这些情形主要是在仲裁员行为考察规定中做了明确的界定,贸仲2021年修订仲裁员行为考察规定,这次修订的重点也是对于披露和回避的情形做了非常细致的划分,这次修订主要参考因素也是大家刚才提到的IBA的利益冲突指南,同时也是参考了司法审查的一些实践,比如说四中院曾经2019年发布了仲裁司法审查案件审理规范指南,我们是结合这几个规范对披露和回避的情形做了划分。那仲裁员行为考察规定的第六条是对仲裁员应当予以披露的情形做了界定,那这块儿刚才大家提到的,比如说同案仲裁员、仲裁员和代理人在同一社会组织担任专职工作,仲裁员和代理人之间存在较为密切的私人关系,还有两年超过三次的接触等等,这些披露情形都做了明确的界定。第七条是对仲裁员应予回避的情形做了界定,第七条第一、第二、第三和第四其实是来自于仲裁法,第四条第4点主要是对于其他关系做了明确的划分。比如说这个关系呢,大家可以看一下,就是回避的情形有仲裁员向这个案件提供过咨询或者推荐代理人或者曾经担任过跟案件有关的证人或者曾经和代理人一两年内在同一个单位工作等等。这些情形和刚才在第六条所提到的应披露的情形相比,这些关系中的仲裁员和案件,包括案件的当事人、代理人以及代理律师事务所等等,他们之间的关系可能更为直接,或者是更为密切。所以披露和回避,其实它的标准我们也能从这六条和第七条的情形中能够看出来披露的情形还是略微的去宽泛一些。然后应予回避的情形还是非常严格的,这些是对贸仲制度的简单的介绍。
贸仲实务中是这样的,比如说2021年贸仲总共受理了4000多个案件,我们也经常能够收到关于仲裁员是否应予披露以及是否应于回避的咨询。往往这个过程走完的时候,刚才大家也都提到了,有仲裁员可能在决定是否接受指定的时候,是否披露可能有一个决定。到接受指定予以披露以及披露之后,当事人是否提出回避等种种因素的影响下,最终贸仲做出回避决定的情形,其实是不多的。以去年为例,贸仲去年2021年做出的这个回避决定总共也就47件,可以说占总的受案量不到1%左右。但是呢,我们在实践中也是处理了大量的这种是否披露或是否回避的一些咨询,所以在这儿呢,我也是把这些处理过程中产生的一些问题,或者需要注意的一些情况,跟大家做简单的分享。
首先需要注意的是仲裁员的披露和回避义务,它是在仲裁程序整个过程中是一个持续的不间断的义务,这个义务刚才大家都已经提到说仲裁员在接受指定时,直到做出裁决,始终要保持独立。
给给大家举一个比较极端的例子,这大概是今年刚刚发生的一个案例。就是有一个案件已经审理完毕,最终起草好裁决书之后,发现了利益冲突。然后将这个利益冲突情形披露出来之后,当事人提出了回避申请。那在这种情况下很遗憾,这位首席退出了,因为他的这个利益冲突情形确实是落入到应予回避的情形中。这就是效率让位于公正的比较经典的例子,也说明仲裁员的披露义务和义务是一直要持续到裁决做出为止,这是首要注意的一点。
第二个需要在这说明的是利益冲突的检索范围。大家也刚才提到了很多,我们经常可能够注意到的是仲裁员需要去检索与当事人,当事人的代理人以及代理人所在的律师事务所,还有同案仲裁员之间的利益冲突。但是我们去年修订后的行为考察规定第六条第1款把利冲的检索范围稍微做了扩大,我们来看第六条,现在是把范围延伸到了仲裁员以及仲裁员所在的单位。那么当事人呢,不仅仅是包括当事人,还包括当事人的关联单位,那关联范围是比较广泛的。为什么做这样一个规定呢?其实主要来源于实践中当事人提出回避申请的理由,并且结合司法审查中的实践情况吧,贸仲做出了这样调整。这些关联关系虽然比较宽泛,它是属于应予披露的情形。但是这些关联关系是否应该回避还是不回避的问题,其实我们是要结合个案去做判断的。
可能看到这里,大家有可能会觉得那这个关联关系其实看起来还是比较笼统的,似乎没有IBA的指引那么清晰。为什么还是要作为这样笼统的规定呢?主要还是因为实践中的情况是非常复杂的,没办法采取比较固定的标准去判断。你比如说我举一个例子,同案仲裁员是需要去披露的,但是同案仲裁员如果同为两个边席,那这种情况和同案仲裁比如说首席和其中的一个边席在一个单位或者是曾经在一个单位工作,那这两种情况其实在实践中它的处理结果有可能是不一样的。对于当事人而言,两个边席来自同一个单位和首席和其中的一位边席来自同一个单位,它的接触程度也是不一样的。所以,对于同案仲裁员这种情形呢,我们是要求去披露的,但是最后的处理结果就是是否要回避,这块儿的标准其实是不一样的,我们还是要个案处理。还有就是司法审查的时候,我们刚才有好多同仁也都介绍到,司法审查中判断标准和我们的认识或者我们的实践还是不太统一,所以我们现在是把披露范围稍微做了一下扩大。但是披露出来之后,这个情形到底应该回避还是不应该回避,我们都是个案处理的。
第三点需要分享的就是仲裁员对于是否披露事项存疑时的处理原则,因为在实践中我们发现仲裁员在决定是否披露的时候,往往有所顾虑,犹豫不决。也经常来问这情形我要不要披露啊。其实首先明确一个原则性的认识,就是披露并不意味着仲裁员与当事人之间是存在利益冲突的。仲裁员进行了披露也并不意味着其是不适格的,当然披露之后,一般容易引发当事人提出回避申请。在这种情况下,其实贸仲规则也明确规定,就是仲裁员主动退出不代表回避事由的存在。我们一般在发送替换仲裁员函中也会写明这种情形并不代表当事人申请回避的事由成立。那如果仲裁员选择不退出的,则一般有由贸仲根据相关规定来做出是否回避的决定。刚才也提到构成回避的标准显然会严格于披露的标准,所以往往披露出来的情形,很有可能不予回避。所以考虑到这种情况,我们也是建议仲裁员,尤其是鼓励仲裁员在接受指定的时候,如果对披露事项存疑的时候,我们是建议一定要去全面、客观和如实去做披露。因为我们知道,对于仲裁员与另外一方当事人之间的利益冲突,一方当事人往往是拿着放大镜去挑错的,尤其是在败诉之后,更是可能会拿着显微镜去寻找各种的蛛丝马迹。所以为了避免后续的麻烦,我们是建议仲裁员在接在披露时尽量如实和客观披露。
当然这也会涉及到一个比较实际的问题,就是仲裁员披露到什么程度才够?披露义务从当事人的角度来说,仲裁员披露的肯定是越多越好。但是这样的话,他们就有更多的机会提出他们的挑战或者回避申请。但是这种无止境的披露会会给仲裁员增加很多不必要的麻烦,也是不可行的,甚至导致当事人会去滥用程序权利。所以在实践中其实我们也是严格按照仲裁员行为考察规定,刚才提到的第六条,这个范围去要求进仲裁员去进行披露,只不过披露时还是应该如实和客观披露。
第四点分享就是当事人弃权的问题,当事人弃权就是知晓当时仲裁员作出的披露内容之后,当事人应该及时的去提出异议,否则就视为放弃异议权,构成对仲裁员披露内容利冲情形的豁免。在贸仲目前的行为准则的设定中,我们只有当事人默示的弃权。如果在期限内收到仲裁员披露内容,十天内没有提出异议的,那就视为放弃。这是用默示的一种异议权,在实践中我们发现对于仲裁员的一些披露情形,有些可能需要当事人明示弃权,但是这个情形可能在实践中比较复杂,在这块儿我也是抛砖引玉,把这个问题提出来。就是哪些情形需要他明示的去弃权,哪些情形可以默示弃权,就可以达到对利冲情形的豁免。
然后是大家下午都提到的一些问题,一个是IBA的利冲指引。IBA的利冲指引国际商事仲裁中是双方当事人援引的话,一般仲裁庭会去适用IBA的利冲指引。那在贸仲的实践中,在双方当事人都是外方的情况下,有可能会援引到IBA的利冲指引。但这种情形是比较少的,我们在做不予回避决定的时候,也只有在双方当事人都援引IBA的利冲指引的时候,才会在不予回避决定中去援引IBA利冲指引。当然在实务中具体哪些情形,尤其是一些很复杂的情形,是否真的是需要披露或者是否需要回避的,确实在现有的规定下没办法去做明确界定的时候,我们也会去参考IBA的利冲指引。作为一个参考去给仲裁员一个更好的引导。
那还有一个需要注意的就是在目前的实务中确实出现恶意制造利冲的情形,这个情况刚才李秘书长也已经谈到了。贸仲的实践中也有类似的情况出现,但是目前在制度设计,包括行为准则方面,我们在这方面有一定的空白。所以恶意制造冲突,对于这种情形呢,将来可能也需要做提前的设计。
对于机构人员,还有其他仲裁参与人的利冲和回避的情形呢,我是这样想的,就是仲裁员的信息,刚才大家都提到他们的简历资料,我们都是放在网上公开的,当事人可以查到仲裁员公开的信息。但是对于机构人员信息,我们并不放在网上去公开。所以对于当事人而言,他可能对于主动的去发现与机构人员之间的利冲不太可能,也不太可行。所以贸仲也有一套机构人员的利冲和回避的制度,但这个主要是机构人员自己主动的去申报,主动去审查。机构人员的利冲和回避的情形呢,应该属于一个机构的管理工作吧。其他仲裁参与人,比如说鉴定人员,其实在选定鉴定机构的时候,仲裁庭在委托鉴定机构的时候,通过这种指定的来源方式,其实在一定程度上能够避免仲裁参与人的利冲。但在实践中可能确实存在一些很复杂的情况,可能确实是需要在实务中做一些考虑的。以上就是我对贸仲的现行做法的简要的介绍。
最后也还是再谈一谈仲裁员与回避制度的一个认识,仲裁员的利益冲突与回避确实是一个永恒的话题。因为仲裁允许当事人去选择一个自己信赖的仲裁员,只要这种关系存在的话,那么仲裁员的独立性和公正性就永远是当事人关注的焦点问题。所以仲裁员的利益冲突问题在在仲裁实务中是一个永恒的话题,同时这个话题也算是一个常谈常新的话题,因为实践中个案情况不一样,即使是同样的关系,放在不同个案下,那往往也会出现不同的结果。而且实践中的新情况也是层出不穷。所以这确实是一个常谈常新,如何研讨也不为过的一个话题。同时考虑到仲裁员的独立性和公正性,它是构建仲裁公信力的重要的部分,那公信力又是仲裁的生命线。所以从这个角度出发,仲裁员的利益冲突和回避制度也可以说是一个任务非常艰巨的课题。但是现在,在仲裁法学研究会的领导下,还有在我们协力律师事务所的协助下,我们已经开启了这项工作。我在这里也希望预祝仲裁法学研究会能够尽早形成丰硕的成果出来。我的发言就到这里,谢谢大家!
聊城仲裁委员会办公室联络科科长杜保军:
尊敬的谭剑老师、张振安老师、各位领导:
下午好!我代表山东聊城仲裁委向大会表示感谢!本机构仲裁员信息披露、回避的操作流程及信息披露的范围,在我们仲裁规则上有规定:
第二十五条 仲裁员信息披露
(一)组成仲裁庭的仲裁员,应当做出保证独立、公正仲裁的声明;
(二)仲裁员知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的,应当书面披露;
(三)当事人应当自收到仲裁员书面披露之日起五日内就是否申请回避提出书面意见;
(四)当事人以仲裁员披露的事项为由申请仲裁员回避的,适用本规则第二十六条第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)项的规定;
(五)当事人在上述第(三)项规定的期限内没有申请回避的,不得再以仲裁员曾经披露的事项为由申请回避。
第二十六条 仲裁员回避
(一)当事人对仲裁员的独立性、公正性产生合理怀疑时,有权提出回避申请;
(二)当事人应当通过书面方式提出回避申请,说明理由,并提供相应证据;
(三)对仲裁员的回避申请应当在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出;不再开庭或者书面审理的案件,应当在得知回避事由后十日内提出。但本规则第二十五条第(三)项规定的情形除外;
(四)办案秘书应当及时将回避申请转送其他当事人和仲裁庭全体成员;
(五)一方当事人申请仲裁员回避,其他当事人表示同意,或者被申请回避的仲裁员获知后主动退出,则该仲裁员不再参加案件审理。但上述任何情形均不意味着当事人提出回避的理由成立;
(六)除上述第(五)项规定情形外,仲裁员是否回避,由主任决定。主任的决定是终局的,并有权根据具体情况决定是否说明理由;
(七)当事人在获知仲裁庭组成情况后聘请的代理人与仲裁员形成应予回避情形的,视为该当事人放弃就此申请回避的权利,但其他当事人就此申请回避的权利不受影响。因此导致仲裁程序拖延的,造成回避情形的当事人承担由此发生的费用;
(八)办案秘书、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避适用本条规定。
第二十七条 仲裁员更换
(一)仲裁员因死亡或者健康原因不能从事仲裁工作,或者主动退出案件审理,或者主任决定其回避,或者各方当事人一致要求其退出案件审理的,应当更换;
(二)主任认为仲裁员不能履行职责或者没有按照本规则的要求履行职责的,可以更换;
(三)主任根据本条第(二)项作出决定前应当给予各方当事人和仲裁庭全体成员提出书面意见的机会;
(四)被更换的仲裁员由当事人选定的,当事人应当自收到通知之日起五日内,重新选定;由主任指定的,主任另行指定。重新选定或者指定仲裁员后五日内,本会将重新组成仲裁庭通知发送当事人。重新组成仲裁庭后,当事人可以请求已进行的审理程序重新进行,是否必要,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的审理程序是否重新进行以及重新进行的范围。仲裁庭决定审理程序全部重新进行的,本规则第五十条、第六十四条及第七十二条规定的期限自重新组成仲裁庭之日起计算。发言完毕,谢谢!
鹰潭仲裁委员会副主任兼秘书长余伟:
各位仲裁机构的朋友,大家好!我是鹰潭仲裁委员会副主任兼秘书长余伟。
仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏,仲裁员信息披露及回避制度,对于保障仲裁质量及裁决公正,起着决定性的作用。
目前,《仲裁法》对于仲裁员的公正性与独立性的规定主要体现在第34条,对仲裁员回避情形的规定。《鹰潭仲裁委员会仲裁规则》第二十一条、二十二条对仲裁员信息披露和回避做了明确规定,列举了仲裁员回避情形,要求仲裁员接受选定或者指定后,在案件审理过程中,知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形时,应当立即书面披露。实际操作中,都是由办案秘书将仲裁员的书面披露转交双方当事人,当事人在规定期限内提出书面意见。
《鹰潭仲裁委员会仲裁规则》对仲裁员信息披露的范围没有明确列举。《鹰潭仲裁委员会仲裁员守则》第五条对仲裁员信息披露做了规定:仲裁员接受选定或指定时,有义务书面披露可能引起当事人对其公正性或独立性产生合理怀疑的任何事由,包括但不限于:
(一)是本案的当事人、代理人或当事人、代理人的近亲属的;
(二)与本案结果有利害关系的;
(三)对于本案事先提供过咨询的;
(四)私自与当事人、代理人讨论案件情况,或者接受当事人、代理人请客、馈赠或提供的其他利益的;
(五)在本案为当事人推荐、介绍代理人的;
(六)担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、代理人的;
(七)与当事人或代理人有同事、代理、雇佣、顾问关系的;
(八)与当事人或代理人为共同权利人、共同义务人或有其他共同利益的;
(九)与当事人或代理人在同时期审理的其他仲裁案件中同为仲裁庭里的仲裁员,或者,首席仲裁员两年内曾在其他仲裁案件中被一方当事人指定为仲裁员的;
(十)与当事人或代理人有较为密切的交谊或嫌怨关系的;
(十一)其他可能影响公正仲裁的情形。
仲裁员未履行披露义务,将视为该仲裁员违反本守则,即使未予披露的事由并不必然导致仲裁员的回避。在仲裁过程中,如果发生可能引起此类怀疑的新情况,仲裁员应继续履行披露义务。
仲裁员信息披露及回避是仲裁程序和仲裁裁决公正性的必要保证,从长远看,还是要由中国仲裁协会或仲裁员协会这样的组织牵头制定有关仲裁员信息披露和回避的行业规范,明确披露、回避事由和提出期限等基本操作规程,促进和推动各仲裁机构对该规范的共认,给仲裁员和当事人详细的信息披露和回避指引。
仅从这一点讲,组织开展仲裁员利益冲突与回避制度主题研讨会,就很有必要!感谢组织方精心的安排。谢谢!
上海市协力律师事务所高级合伙人张振安:
与谈人对各个仲裁机构的做法都进行了介绍,也对实践当中遇到的问题进行了分享,我也受益匪浅。那么我总结一下有关的内容,这个仲裁员利益冲突的问题,刚才子平处长也讲确实是永恒的话题,也是非常复杂。李复甸理事长讲到了一点,他说仲裁具有国际性。
所以说我们的国际仲裁或者说我们的仲裁理念,以及我们的做法,我们是中国特色呢?还是要与国际接轨?那么他建议是应该跟国际接轨。所以说,首先我想的问题或者说我们本来想做的事情,就是希望与国际接轨的同时,借鉴国际上的IBA的利益冲突指引里的内容,比方说它的可弃权和不可弃权,它的橙色以及绿色清单,在我们国内是否能够接受?那么我们国内是不是觉得那不可以的,红色清单就不应该接受指定,或者说橙色清单我们就认为有问题。所以希望也让国内业界了解IBA的做法和它里面的一些细节。
与国际接轨的问题,我觉得还是一个非常重要的问题。我们需要考虑的怎么样与国际接轨?以及是否必要全接轨?或者说涉外的接轨?国内的可以考虑考虑国内的情况等等。另外就是涉及到法律层面的问题,法律上有没有强制性的规定或者说我们仲裁法要修订,那么修订里面的规定是否有利于促进仲裁员的披露以及仲裁员利益冲突问题的有效解决。比方说法律是怎么规定的,规则凭什么那么规定呢?这样的话大家肯定做法都不一样。当然法律规定是原则性的,那么即便是原则性的规定,比方我之前说对这可能引起公正性或者独立性有合理怀疑的是谁合理怀疑?是当事人合理怀疑吗?那我当事人可对你合理怀疑的太多了。那事情就比较麻烦了,所以这就是我们这一次的仲裁法修订意见稿里面所加的涉案本案当事人的这个态度,我个人觉得还是有点问题的。当然其他的我就不展开讲,也就是说法律层面我们是否可以与国际接轨的问题,以及规定更加明确的问题。
第三个就是各个仲裁机构都有相应的规则以及相应的管理办法,我感觉各个机构的规则理论上都有,只是粗一点细一点,多一点少一点,公开还是不公开,我个人觉得这个在规则层面上也是非常重要的。因为法律层面上,如果说还没解决的问题,我们双方当事人约定了规则,那么规则的内容也是对双方当事人有约束力的。那么规则如何能够考虑到公平和效率的原则,公平和效率实际上有的时候是矛盾的,有的是也是不矛盾的。那么有的时候感觉到没有效率是,但是实际上是可能会最终导致效率的提高。比方说应该回避不回避,那么仲裁机构作出决定了,那到时候法院撤销的时候。那这个是效率高还是效率低?所以这个是如何来兼顾的问题?另外也涉及到一个有规则有守则,我们透明度的问题,我们能不能在网上能够大家能够检索到?或者说刚才梅部长讲仲裁员手册给你寄的时候我就给你提提示,像我们这个三国的关羽斩六将,当然现在这个成仲是有六关。那么这六关的问题实际上就涉及到仲裁员管理整个程序过程当中的全流程管理问题,那么这如何能够落实,我个人觉得可能是最重要的。但是还有一个问题,因为如果说管理的要细化,那么要落实一定会增加机构的人员、工作的压力或者说时间等等。因为可能要准备很多的文书,或者遇到很多的问题,那么这如何来进行?当然我们同时在制度设计的时候,如何来限制滥用,也是制度、规则以及管理的设计问题。也就是这个漏洞如果你规则层面上不给它解决,那你为什么要说人家滥用呢?当然了我有的时候想的不一定对啊,说当然我们要防止滥用啊。等等啥叫滥用?当然滥用有的很明显,有的恶搞或等等,这非常的明显。但是如果说我合理的利用这个规则,如果规则制定不完美,或者说有漏洞,那么仲裁机构就应该及时把漏洞给补住。
另外涉及到司法救济,或者说法院参与的问题。刚才维军秘书长讲了按照我们国家法律确实有仲裁机构来做出回避的一个决定。那么在国际上示范法,或者说国际上当事人是有一个救济渠道,也就是说可以有一次机会到法院去。那么在今后需要不需要,或者说是不是都需要?如果说是不需要,那么我们涉外的案件,这一点在国际仲裁员或者国际的业界人士,他就可能就不太容易理解。因为你机构一旦决定了以后,当事人就没有权利。或者说机构做出决定的时候,你可能就没有理由,或者说等等你也不披露。那么这样子的话,让当事人无所适从。这个问题是不是我们要考虑的问题?还是不考虑?这个是决定权的问题。
另外我们的所有的利益冲突或者说信息披露,这个事由很多专家都提到了必须要与司法相统一。我们不能列个100条。然后司法法院判决只有10条,你列了很多条就给当事人来左提右提等等。那么这也是问题,也就是说原则性与灵活性如何结合起来的问题。
刚才我也举了我在香港国际仲裁中心的例子,也就是说我在国内都很少遇到让我提交简历。当然在网上像贸仲都能看到仲裁员非常详细的简历。很多仲裁机构也说了仲裁员名册就是个人名,确实有机构他就是一页纸很多个仲裁员,名字都在上面。看到张振安你还不知道这是哪个张振安,他的背景是什么,他在哪里或等等,就存在一系列的问题。你如何让当事人来找到张振安,当事人可能找找到很多人,你不知道哪个是。所以这就存在着一定的问题,也就是说我们机构能否把仲裁员的信息尽可能的披露多一点,也就是这个透明度的问题。
当然很多专家也都提到了其他的人员,我这次遇到一个问题,就是说除了鉴定人员等等,还有人大概前几天问我一个问题,他说我现在咨询你个问题,我说啥问题,他说我现在对于输入人员要求披露信息,应该不应该披露信息?我说这是一个大问题,我说我在国外好像没有遇到输入人员要求披露信息,因为国外输入人员是由当事人来安排的,他输入完了就结束了。他按照输入的规矩记完了,当天就结束了。但是我觉得也有点道理,因为他说国内的仲裁机构你的输入人员是固定的,如果是固定的话,会不会在适当的时候和节点产生利益冲突问题。后来他说好像有具体的案子,我说这个事情就不用跟我讨论了。按照法律按照规则,我不便于发表任何意见。我们现在主要是考虑仲裁员的问题,其他的与仲裁有关的人员应该不应该披露,应该不应该回避等等,我相信大家都认为应该是要回避或者披露的。其他人员不在我们考虑的范围之内,当然这也是一个很重要的问题。
接下来我就想讲的就是我们子平处长讲的,我觉得蛮有意思的,我们子平处长说注意如果我们当事人戴着放大镜的话,那么你就要特别担心了。如果到时候着急了,以后就用显微镜了。我在想仲裁员在接受选定或指定的时候,我们千万不要带着近视镜或者老花镜。看了半天,我啥也看不清楚,似乎都跟我没关系,我们一定要慎重对待信息披露,以及仲裁员回避的问题。我在国外做仲裁员或者说做代理律师,我觉得真的它是非常规范。因为仲裁员非常担心一旦应该披露而没有披露,导致当事人对你有意见。如果在业界有影响力的话,那这个仲裁员可能就麻烦。仲裁早新闻也有一些案例,他非常注意。因为他万一有问题的话,影响到他的公信力,以后可能人家说这个仲裁员没有公信力,那这个事情就麻烦了。所以在香港为什么我想算了,我就不做了,我也懒得去花时间去应诉,我钱还没挣着,我去一天都往法院跑。另外万一要我披露的话,我觉得不应该披露,你看你这个人太没专业性。但是我们回想我们国内,我们国内似乎又有规定,似乎又有管理,但似乎我在实践当中又非常宽松和简化。比方说大部分都是说你到开庭时候签一个字,在开庭之前让我签字的仲裁机构可能就五个机构。在开庭的时候签字是大有人在的,当场可能都不带声明函的,签个字过去了。另外还有仲裁员我们在随便聊天的时候,他说到时候有一些回避的事项也不太严重,就当庭说吧!那万一当庭说的时候被人家要求你回避怎么办?这就会导致很多的问题。
所以我个人觉得仲裁员的利益冲突问题非常有意思,非常难,也非常重要。这体现了仲裁员能否公正独立办案,以及仲裁员的公信力,乃至于仲裁公信力,乃至于我们中国仲裁的公信力。所以我个人觉得尽管很难,我也希望尽我所能做一点力所能及的贡献。欢迎各位专家继续地指导,继续提供帮助,非常感谢!