时间：2024-08-07 16:41  来源：  责任编辑：m

【编者按】“公共利益”和“仲裁保全”，是仲裁领域中经常要讨论的话题，常说常新。

在2024年4月29日举行的“‘迎五四青年节’仲裁交流会”上，来自高校、法院、公司、律所、仲裁机构的多位仲裁界专家学者就这两个问题进行研讨交流。

此次交流会以加强青年仲裁人才培养、活跃仲裁青年业务交流、服务仲裁青年成长、支持青年积极参与仲裁事业为目的，由中国仲裁法学研究会主办，中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、天津仲裁委员会协办，北京市华贸硅谷律师事务所、君合律师事务所提供支持。中国仲裁法学研究会现将诸位嘉宾的发言主要内容整理刊出，以飨读者。

作为代理律师，无法像其他几位老师那样给出结论性或权威性的意见，我主要想从代理的不少案件中遇到当事人主动援引违背公共利益来支持自己主张的情形，更多的是提出一些问题来和大家交流、向各位学习。

目前我代理的涉及公共利益案件主要包括这样几种情况：最常见的是在仲裁司法审查案件中援引公共利益申请撤销或不予执行仲裁裁决，二是援引公共利益来主张涉案合同无效，再有就是在涉外案件中援引公共利益来主张域外的争议解决条款无效、适用外国法的约定无效等。司法审查类案件，前面专家已经做了介绍，后面律师可能还会就撤销仲裁裁决类案件的实践案例进行专门的分享，我就不再赘述了。

对于以公共利益为由主张合同无效的案件，我前一段时间代理的一个内地和香港形成平行诉讼的案件，今年4月初刚刚收到最高院的二审判决，简单和大家分享一下。这个案件中，我们就是主动援引违反公共利益来主张涉案合同无效，并且得到法院确认的。这个案子的合同约定适用香港法，审理的时候进行了香港法查明。根据香港特别行政区终审法院的相关判决可以得出涉案合同的性质构成香港法下的强行于预诉讼和分享诉讼成果 （Champerty and maintenance）的结论。如果强行干预诉讼和分享诉讼成果的行为在合同履行地亦因违法而被禁止，则该等行为基于对公共政策的违反而足以令合约无效，且不能被法院强制执行。也就是说最终还是要看合同的履行行为是否会违反中国内地的公共政策。无论是一审的高院，还是最高人民法院都认定案涉行为构成了“损害了社会公共利益、违背公序良俗”，从而构成了违反合同履行地公共政策的情形，依据香港法律是一份无效且不具有可执行性(Unenforceable)的协议。

由于合同本身约定的争议解决方式是香港法院非专属管辖，所以没有排除内地人民法院管辖，因而形成了平行诉讼的局面。在香港法院审理同一份合同的时候，也需要查明这个合同的履行是否违反内地的公共政策。在这个案件代理过程中，双方也都聘请了多个专家、学者来论证中国内地的“公共政策”问题，最终香港法院也和内地人民法院一样认为合同违反公共政策而不能执行。

在香港诉讼程序中，双方聘请的中国法律专家都同意：在中国法律中，更多采用“公共秩序”“社会公共利益”及“公序良俗” 一词表述“公共政策”的概念。比如我们的《宪法》第五十三条使用“公共秩序”一词：“中华人民共和国公民必须遵守公共秩序，尊重社会公德。”《民事诉讼法》使用的“社会公共利益”，例如执行仲裁裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行；还有《涉外民事关系法律适用法》规定适用外国法律将损害中国社会公共利益等情形下，则应以中国法为准据法。《民法典》使用公序良俗一词，如第一百五十三条规定违背公序良俗的民事法律行为无效。

与中国内地的表述不同，香港地区习惯使用“公共政策”一词。《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》中规定，“内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决”。以上法律法规中的字面表述不同，但概念实质内涵一致。《纽约公约》也使用“公共政策”，“the recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country”的不予承认和执行。

在这个案件中，双方法律专家总结了社会公共利益或者公共政策的一些特点，包括：

1.内涵会随着时间、地点的变化而变化。

2.在某一个相对时期，具有长期的稳定性。

3.各国之所以均会规定公共政策，是将其作为保护国家和社会公共利益的“兜底条款” (catch-all provision)，有“安全阀”的作用。

4.包含一些可以被理解为具有普遍意义的国际秩序。

5.不因私人协议对抗或改变。

违反公共政策的后果：

1.民事法律行为无效、合同无效。

2.适用外国法无效。

3.外国裁决或仲裁裁决被拒绝承认与执行。

适用公共政策/社会公共利益的条件：

公共政策/社会公共利益具有“安全阀”作用和违反公共政策具有否定性后果，因此：

第一，公共政策是原则性规定，需要与具体的权利义务规范、强制性规范有所区别；

第二，运用损害社会公共利益要慎之又慎：正因为社会公共利益没有确定的内涵界定，每个法官的价值判断标准也未必统一，在司法实践中，需要结合实际情况进行慎重分析和判断。

我们代理的另一类遇到适用社会公共利益的案件是一些涉外案件，在主管异议阶段当事人主张约定的境外争议解决条款、适用外国法律无效，理由也是案件涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益。

比如在现实案例中，一份由外国主体提供的合同约定了在境外法院诉讼、适用外国法，与多个中国公司签署。一个中国公司作为原告直接在人民法院起诉，请求确认境外诉讼的争议解决条款和适用外国法律的条款无效。原告提出由于存在多个类似情形的中国公司主体都起诉了或正在准备起诉这家外国公司，因而涉及到不特定多数中国主体利益，如果要求中国主体都去境外诉讼，会加重当事人的诉讼成本、变相剥夺了不特定多数中国主体在本国进行诉讼的权利，那么比照《民事诉讼法》第五十八条“侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”之规定，认为应构成对中国的社会公共利益的违反。

对于这类案件，我们的答辩思路是认为肯定不应该套用检察机关提起公益诉讼的制度中“侵害众多消费者合法权益”这句话就认为损害了社会公共利益。尤其是对于B2B的平台以及一些支付机构的客户，都是商户而非普通消费者，因而也不能因为有很多商户与之产生纠纷，就构成“侵害众多消费者合法权益”。

还有一类案件是以反垄断案件为案由提起的诉讼，但是基于双方之间原本存在合同关系而产生的纠纷，合同中已经有了仲裁条款，这类案件涉及到反垄断案件的可仲裁性问题；或者是选择外国法院管辖的。提起诉讼的一方出于某种考虑，要绕开合同中的争议解决条款，因而起诉的时候不提合同纠纷的案由，而是按反垄断纠纷案由来诉，例如合同一方解除合同或不续约的，另一方就起诉滥用市场支配地位、拒绝交易。如果被告提起主管异议或管辖权异议，原告方就援引社会公共利益来进行抗辩，主张因为《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，因此垄断纠纷涉及社会公共利益，具有明显的公法性质。因为反垄断法具有很强的公共政策性，在各个国家长期都属于不可仲裁的纠纷。对于选择外国法院诉讼的涉外案件而言，我们的民诉法280条、282条规定的平行诉讼、不方便管辖法院也都规定了只有不涉及社会公共利益的案件，人民法院才可能裁定不予受理或驳回起诉，由当事人到境外法院进行诉讼。

2022年11月18日，最高院发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），其中第三条规定，“原告依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼，被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的，不影响人民法院受理垄断民事纠纷案件。但是，人民法院受理后经审查发现不属于垄断民事纠纷案件的，可以依法裁定驳回起诉”。《征求意见稿》看起来还是对垄断民事争议的“可仲裁性”持否定态度；虽然没有明确认定垄断纠纷中的仲裁协议“无效”，但实际上认定相关争议应当由人民法院受理，是实体审理后发现不属于垄断纠纷的，例如披着反垄断外衣的合同纠纷案件，才会驳回起诉。这里只是规定了仲裁协议的情形，相信对于约定外国法院诉讼的案件也是相似的态度，即先由人民法院审理垄断民事纠纷案件，实体审理后认为不属于垄断民事纠纷、而是合同纠纷的，才可能驳回起诉，当事人之间的纠纷才可能再按照合同选择的外国法院去诉讼解决。这样的制度设计，其实也是最大限度的保障社会公共利益不会受到损害。