“尤科斯案”申请仲裁的依据是《能源宪章条约》（ECT）有关国际仲裁的规定。ECT第26条规定，缔约国无条件同意将基于ECT产生的投资仲裁案件提交国际仲裁。其中没有提及仲裁机构，是典型的临时仲裁条款。标准意义上的国际投资仲裁指的是国际投资条约仲裁，当事人基于国际投资条约提起仲裁，提出条约诉求（treaty claims）。国际投资条约仲裁合意的达成与普通的商事仲裁不同，国际投资条约的签署方是国家即东道国，东道国通过本国投资法或所签署的投资条约作出相当于要约的同意仲裁的表示，日后受涵盖的投资者针对投资依据条约向特定的东道国提起仲裁时，就构成了承诺，这时仲裁协议才真正达成。仲裁合意达成的方式和仲裁协议成立的时间点都不影响该仲裁协议的有效性和完整性。“尤科斯案”是典型的投资条约仲裁，ECT第26条是典型的临时仲裁。根据双方当事人协议，确定仲裁适用规则为《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，该规则适用于国际临时仲裁（机构仲裁也可以援引适用）。这个规则中有关于“指定机构”的规定，即在当事人没有约定指定机构的情况下，由海牙常设仲裁院（PCA）来确定指定机构（PCA自身也可以担任指定机构）。在临时仲裁中没有仲裁机构对仲裁进行管理，但为了解决例如因一方拒绝指定仲裁员从而程序出现僵局的情况，当事人可以自行约定指定机构在必要时会出面予以协助。在“尤科斯案”中，这个“指定机构”便是海牙常设仲裁法院（PCA）。中国的投资者和当事人要对国际临时仲裁有一个充分和比较详细的认知和了解，尤其是要认识到，在国际临时仲裁中几乎没有机构的参与。

对中国当事人而言，组织机构的观念深入人心，出现问题时当事人往往要寻求机构的帮助，但在临时仲裁中，即便存在“指定机构”，该机构仅在出现僵局时履行职能，当事人很难寻求机构予以帮助，只能向仲裁庭反映。国际上临时仲裁和机构仲裁并存，在临时仲裁中双方当事人约定由各自选定的仲裁员组成仲裁庭，通过仲裁解决争议，如果双方相互配合、程序进展顺利的话，整个仲裁程序从启动到作出裁决都无须任何机构的管理和协助。即便如此，当事人往往约定“指定机构”，以便在出现僵局时提供程序协助。而在没有确定“指定机构”的情形下，仲裁地国的仲裁法也会规定由相关法院或法定机构作为“指定机构”在必要提供临时协助。需要说明的是，与机构仲裁不同，在临时仲裁中，“指定机构”除了必要时应要求提供相应的协助外，不再参与任何仲裁程序。仲裁程序完全由当事人启动，由仲裁庭组织直至作出裁决。而在机构仲裁中，当事人约定将争议提交机构仲裁，当事人启动仲裁程序，仲裁机构根据自身仲裁规则或当事人约定的其他仲裁规则来组成仲裁庭，由仲裁庭组织程序、审理案件并作出裁决。机构根据仲裁地国的仲裁法和仲裁规则的规定或当事人的特殊约定对仲裁活动予以协助、进行管理。

机构仲裁与临时仲裁的区别在于，在机构仲裁中，仲裁机构在整个仲裁程序中都要履行管理协助的职责，即便当事人约定适用的仲裁规则可能并非是该仲裁机构的仲裁规则，当事人所约定的仲裁规则中关于机构行使的职能也应该由当事人所选定的仲裁机构行使。

无论是临时仲裁中“指定机构”在必要时提供协助，还是机构仲裁中仲裁机构持续性地进行管理，仲裁机构本身并不解决争议也不仲裁案件，只为仲裁提供管理服务，仲裁员才是案件审理裁决的主体。所以行业内有句知名的话，“仲裁的好坏取决于仲裁员”。在国际机构仲裁中，仲裁机构受理案件后按照仲裁规则的规定或当事人的约定组成仲裁庭，仲裁庭成立之后案件即移交给仲裁庭。仲裁的程序和实体完全由仲裁庭负责，机构一般不再参与，除非根据仲裁规则的规定行使其规定的职能。裁决书由仲裁员签署发出，副本抄送仲裁机构备案，仲裁程序即告结束。所以在国际机构仲裁中，就仲裁机构与仲裁庭的定位而言，仲裁机构提供有限的管理服务，仲裁庭对案件程序和实体负责、独立裁决，机构与仲裁庭的关系简约清晰、规范明确。我国企业如果选择国际仲裁，无论是国际投资仲裁、国际商事仲裁、临时仲裁或是机构仲裁，都不要对仲裁机构自身寄予太多希望，在临时仲裁中无法寻求仲裁机构的帮助，在机构仲裁中仲裁机构将案件移交仲裁庭后基本不再具体负责。我们应改变既有观念，不要期望在国际仲裁中通过仲裁庭秘书联系仲裁机构，或通过仲裁机构和仲裁庭进行频繁地沟通。“尤科斯案”是临时仲裁，双方各自选择仲裁员，但无法就首席仲裁员的人选达成一致，此时“指定机构”PCA才出面指定首席仲裁员，此后PCA就基本上没有出现。

我国目前仅许可机构仲裁，我国仲裁最大特点是仲裁比较机构化。仲裁法律和机构规则把国际上机构仲裁中本应由仲裁庭行使的职责通过规定赋予给了仲裁机构。如当事人对仲裁协议的效力或对仲裁庭的管辖权产生异议，在国际上根据自裁管辖学说应由仲裁庭决定自己的管辖权。而我国承认仲裁条款的独立性，但规定由仲裁机构来决定管辖权（法院也可以决定）。当事人有关财产保全和证据保全的申请也不是由仲裁庭做出决定，而是由有管辖权的法院来做决定。仲裁机构规则一般规定，案件组成之后由机构一名工作人员（称作案件经办秘书）来协助管理案件程序，裁决草案要经过机构核阅，重大案件有分歧时，按照内部的规定可以提交专家咨询委员会讨论。

在“尤科斯案”中，管辖权问题是一个非常重要的问题，如果能否定仲裁庭的管辖权，对于东道国俄罗斯来说就基本已经胜诉。俄罗斯在仲裁程序中首先挑战管辖权问题，该案很好地践行了自裁管辖学说。仲裁条款具有独立性，合同是否成立生效并不影响其中仲裁条款的效力，当事人可以依据表面有效仲裁条款启动仲裁。“尤科斯案”中，俄罗斯虽已签署ECT，但ECT尚未完成国内审批程序，对俄罗斯还没有生效，对于ECT是否按照ECT条款规定可对俄罗斯临时适用亦有争议，但根据仲裁条款的独立性，这并不妨碍尤科斯公司依据ECT第26条仲裁条款提起国际投资仲裁。显然，俄罗斯对尤科斯公司的仲裁申请做出了回应，参与了仲裁，其是基于对仲裁条款独立性的认可，认可其基于ECT第26条有关同意国际仲裁的意思表示，在尤科斯依据ECT启动仲裁时，国际投资条约争议的仲裁合议表面上已经达成。双方选定仲裁员，组成仲裁庭，对案件的程序和实体问题进行审理。之后，俄罗斯则基于ECT对其尚未生效、因违反俄罗斯国内法亦不对其临时适用、其中第26条有关同意国际仲裁的意思表示对俄罗斯没有约束力为由，挑战仲裁庭对该案的管辖权。在这一点上，俄罗斯还是很专业的，它没有简单地以不存在仲裁协议、没有仲裁管辖权为由不参与仲裁。可以想象得到的是，即便俄罗斯以不存在仲裁合议为由不选定仲裁员、不参与仲裁，PCA也会按照UNCITRAL仲裁规则为其代为指定仲裁员，组成仲裁庭，审理案件，再由仲裁庭来就是否存在仲裁合议、是否有管辖权做出决定。道理就在于，俄罗斯通过签署ECT，至少表面已通过其第26条做出了同意国际仲裁的意思表示，相当于邀约，尤科斯公司援引ECT条款提起仲裁，是一种承诺，投资者和东道国之间的仲裁协议表面上已经达成，仲裁协议具有独立性，仲裁由此可以启动，仲裁庭得以组成，其他程序和实体事宜均由仲裁庭处理。

尤科斯案中，仲裁庭经审理认为，ECT对俄罗斯临时适用，仲裁庭对案件具有管辖权，之后案件进入实体审理阶段。

“尤科斯案”中，俄罗斯以仲裁庭秘书违反职责代写裁决为由在海牙地方法院寻求撤销裁决。那么，仲裁庭的秘书到底承担什么角色呢？在国际仲裁中，仲裁庭可以聘请秘书予以协助，秘书仅听从于仲裁庭的指令，为仲裁庭提供协助处理费用、安排开庭等基础行政管理服务，就案件制定大事表、进行法律法规以及案例的查询、作合议笔录等，但是根据各个国际仲裁机构的仲裁规则和仲裁庭秘书指南，仲裁庭秘书没有就案件程序和实体进行决定的权限。我国仲裁中，仲裁庭秘书由仲裁机构工作人员（案件管理人）担任。在国际仲裁中，案件提交仲裁机构后会有案件管理人在仲裁庭组成之前协助处理案件的相关事宜，仲裁庭组成之后案件移交仲裁庭，案件管理人不会继而担任仲裁庭秘书。国际上一般不允许机构人员担任仲裁庭秘书，但我国案件管理人和仲裁庭秘书在机构仲裁中可以由同一人担任。按照国际规则，仲裁庭的仲裁费如果按小时收取的话，仲裁庭的秘书也可以按小时收费，可以根据其花费的小时数额外收取费用；仲裁庭仲裁费如果是按照争议金额一揽子收取的话，仲裁秘书则不得单独收取费用，只能由仲裁庭一般是首席仲裁员为其支付费用。原则上，不能因为秘书的聘用而增加当事人的仲裁费用是一个基本原则。我国因为仲裁秘书就是机构的案件管理人即机构内部人员，所以相关费用统一由机构支付。

尤科斯案中，我们看到，仲裁庭秘书和助理的费用加起来已超过了首席仲裁员的费用。俄罗斯主张，仲裁庭裁决的70%都是秘书代为进行的，违背规则和秘书职责。法院最终认为，秘书在案件中的具体职责履行虽有瑕疵，但不足以撤销裁决，最终未支持俄罗斯这一主张。

我国实行仲裁与调解相结合，仲裁员在征得双方当事人同意后即可成为调解员，调解成功后达成和解协议，可以做出和解裁决或者调解书结案。如果调解不成功则仲裁程序继续进行，调解员又变回仲裁员，最后作出仲裁裁决。但是在国外，仲裁与调解界限明确，在仲裁程序中仲裁员不得担任调解员，但不妨碍双方当事人在案外和解。所以在“尤科斯案”中，从头至尾没有发现调解事儿，但并不妨碍尤科斯和俄罗斯可以在案外进行和解。当然，国际投资仲裁中一旦到诉诸仲裁的地步，和解的空间就非常小了。

另外，一些国家仲裁法规定如果双方当事人明示授权，仲裁庭在仲裁案件中可以成为友好裁判人来裁决案件，可以置法律规定于不顾而仅仅根据衡平规则来裁决案件，这种情况下仲裁庭权力非常大，所以各国法律均明确规定只有当事人明示授权后仲裁庭才可以这么做，但实际上友好裁判人的情况在国际案件中很罕见。所不同的是，在我国的仲裁与调解相结合实践中，仲裁员可以在仲裁程序中担任调解员，身份可转变，戴两顶帽子，而在西方国家的友好裁判人实践中，仲裁员担任友好裁判人，友好裁判人仍然是裁判者，其仅涉及裁决实体规则的变化，不涉及仲裁员身份的转变，只戴一顶帽子。两种实践之间是有本质区别的。

“尤科斯案”中双方当事人都聘请了大量的事实证人和专家证人，加起来有近30位之多。国际仲裁中非常重视证人证言，证人证言是查明事实的主要手段。我国属于大陆法系国家，更重视书面证据，在书面证据可以查清案件事实的情况下对证人证言的重视程度较弱，实践中，证人只在必要时出庭作证，出庭作证方式相对简单，也不必然安排在开庭前提交并交换书面证人证言，没有国际仲裁中尤其是英美法下的盘问、交叉盘问和再盘问的程序，因此开庭时间往往较短。国际仲裁也非常重视证据的披露程序，我国仲裁法对证据规则没有作出系统的规定，也未完全采纳英美普通法国家的证据开示和优先权制度。在我国的仲裁实践中，可以参照使用民事诉讼证据规则，在开庭前组织证据交换，但一般不会涉及证据开示和优先权的问题。所以如果进入国际仲裁，一定要熟悉证据开示和优先权制度，更要熟悉证人的盘问、交叉盘问和再盘问程序。这是非常有技巧也是非常重要的。我国企业在国际仲裁案件中因为不熟悉国际仲裁实践而在证人、专家证人出庭过程中导致局面被动的情况屡见不鲜。所以我国的企业、仲裁员和律师一定要注意这方面的问题，加强学习培训，有备无患。

严格来说仲裁地和仲裁语言不是中外仲裁的差异，而是一个要强调的问题。“尤科斯案”最终确定仲裁地是荷兰，仲裁语言是英文。根据《纽约公约》以及各国仲裁法的规定，仲裁适用仲裁地国法，受仲裁地国仲裁法的调整，接受仲裁地法院对仲裁活动的支持和司法监督，同时由仲裁地法律赋予仲裁裁决的效力，具有该国的国籍，从而在本国和其它国家执行。我们国家的企业在选择国际仲裁时要自行约定仲裁地，且一定要约定仲裁法制健全、司法环境友善的国家作为仲裁地。另外，在国际仲裁案件中如果能约定中文作为仲裁语言的话，往往会因语言优势而获得很大的制胜权，但实际上很难做到。可约定英文作为仲裁语言，因为英文基本上是通用的。不主张选择小语种作为仲裁语言。

尤科斯石油公司（以下称“尤科斯公司”）是俄罗斯最大的石油和天然气公司之一，主要是从事石油、天然气和石化产品的勘探、生产、提炼和销售业务。自2003年起，尤科斯公司被俄罗斯政府部门认定存在逃税、欺诈等行为，需缴纳总额超过100亿美元的罚款。

尤科斯公司在俄罗斯国内寻求了多种救济，但诉求都被驳回。由于未能如期履行法院判决，尤科斯公司的部分子公司被查封或强制拍卖，但仍有大量债务无法偿还，尤科斯公司最终于2007年11月被注销。此外，尤科斯公司大股东也被判处了刑事处罚，并要求其缴纳尤科斯公司以及其个人未交的税款。

除了在俄罗斯国内寻求救济措施之外，尤科斯公司在俄罗斯外也采取多线申诉，霍多尔科夫斯基等尤科斯公司股东在欧洲人权法院起诉，尤科斯公司的三家股东在海牙常设仲裁院(后称PCA)申请仲裁，Quasar（一家拥有尤科斯公司存托凭证的西班牙公司）向斯德哥尔摩商事仲裁院提出仲裁。欧洲人权法院判决俄罗斯违反了《欧洲人权公约第一议定书》第1条关于财产权的保护，认为俄罗斯没有在正当目的和措施之间取得平衡。同时，欧洲人权法院认为俄罗斯国内法律并不存在“揭开公司面纱”相关制度规定，俄罗斯无法依据其国内法要求股东支付公司的税款。PCA仲裁庭裁定俄罗斯违反《能源宪章条约》（The Energy Charter Treaty，ECT）第13条：其并非出于公共利益的需要、征收带有歧视性、未按照法定程序进行、且未给予补偿。俄罗斯以仲裁庭无管辖权为由向海牙地方法院提出了撤销之诉，海牙地方法院支持了俄罗斯的主张并撤销了仲裁裁决，但在2020年2月，荷兰海牙上诉法院作出判决，撤销了海牙地方法院作出的撤销判决。斯德哥尔摩商事仲裁院裁决俄罗斯违反了1990年西班牙—苏联 BIT下有关征收的规定，仲裁庭认定俄罗斯政府对尤科斯公司的征税行为是武断、任意的，构成征收。虽然斯德哥尔摩地方法院驳回了俄罗斯以仲裁庭无管辖权为由提出的撤销裁决请求，但是地方上诉法院最终支持了俄罗斯的主张。

（一）国际投资法的宏观格局

国际投资法领域中的基本矛盾在于投资者利益保护和东道国规制权之间的矛盾。在国际投资活动的角色分配之中，东道国既要吸引和管理外资，又要基于公共利益的考量出台相应的法律法规和政策来规制外资，这些治理措施有时会对投资者的利益产生一定的影响。因为，如若东道国没有对投资者进行充分有效的保护，就会影响资本流动，但是又不能不当牺牲东道国的规制权。就国际投资法的整体趋势而言，诸多研究认为国际投资法应向平衡化方向发展，包括投资者利益保护和东道国规制权之间的平衡、中国作为最大的资本输入国之一和最大的资本输出国之一的角色平衡、经济发展和可持续发展之间的平衡。尤其是在疫情全球蔓延的情况下，一些原有矛盾可能会愈发尖锐。因此，我们在分析国际投资法问题时，应重点把握投资者利益保护与东道国规制权这一基本矛盾。

（二）风险防范和海外投资保护的战略思维

中国企业在“走出去”过程中并非一帆风顺。“尤科斯案”启发中国企业应注重防范风险，提升海外投资的保护。国际投资活动中的风险种类多样，举例而言，严苛的经济安全审查就可能构成一种风险，从实践来看，有一些国家（如美国）的经济安全审查制度正越来越严苛。事实上，实务中已积累了一些如何防范和化解相应风险的经验，比如可以进行充分有效的风险评估，重视和媒体的关系，又如规划投资路径、筹划投资者国籍，另外也要避免因非法行为丧失保护，此外还可以进行海外投资保险。

保护海外投资在“一带一路”倡议中愈发重要，因为“一带一路”沿线国家的法治水平参差不齐，且文化差异大。因此，需要在多维视角下思考海外投资保护机制。保护机制既可以是多边的(比如ICSID、WTO)，也可以是区域性的，还可以是双边的。按照时间轴来划分，保护机制包括事前机制（比如充分有效的尽职调查、战略设计、海外投资保险），事中的风险管控，也包括事后的争端解决机制。

双边投资协定（BIT）是国际投资领域重要的法律渊源，因此要尤其注意BIT下的风险防范和投资保护。BIT下的风险防范需要注意如下几点：第一，不少国家还未和中国缔结BIT。第二，中国早期缔结的BIT保护水平比较低，比如保护标准不够明确，可仲裁事项的范围过于狭窄。所以，有一部分BIT无法满足我国对引进优质外资及保护对外投资的需求，也未能跟进我国新出台的《外商投资法》的新发展。第三，一部分BIT已超过首个有效期。第四，BIT中最惠国待遇条款的适用有可能加重投资纠纷及解决过程中存在的不确定性。

BIT项下对于投资的保护体现在以下方面：第一个是对于投资和投资者的定义，只有适格才能享受BIT的保护。现今趋势下适格投资的范围越来越广，但晚近出于平衡投资者利益保护和东道国规制权的考量，对于适格投资者的定义也开始有所限缩。第二个是投资保护的实体条款，包括公平公正待遇、征收条款、国民待遇、最惠国待遇和保护伞条款等。第三个是关于投资争议解决的程序性条款。国际投资仲裁和商事仲裁不同，投资仲裁案件往往涉及国际公法中规则、条约的解释和国家的责任等等。

（一）考虑选择ICSID仲裁作为主要路径

在方式多样的国际投资纠纷解决路径中，ICSID仲裁的优势在于：第一，ICSID裁决具有更强的执行力，其结果具有更高的可预见性；第二，ICSID仲裁既往实践体现出仲裁庭倾向于把适格的“投资”和适格的“投资者”的范围做有利于投资者的解释。第三，将投资纠纷诉诸ICSID仲裁是众多BIT的内容规定。

（二）仲裁地法院对仲裁裁决的司法审查

在“尤科斯案”中海牙地方法院作为仲裁地法院，有权对属于非ICSID仲裁裁决的PCA裁决进行司法审查。这对我们的启发是，投资者在进行仲裁地选择时要做好对司法审查程序的前期研究。

（三）必要时可以考虑向欧洲人权法院寻求法律救济

此种救济的有利之处在于，财产权作为《欧洲人权公约》规定的基本人权类别之一，可以规避一部分仲裁庭存在的“管辖权缺失”状况。并且，欧洲人权法院对属人管辖权持较为宽松的态度，因而中资企业的身份 (国籍) 不会成为案件受理的障碍。但选择了此种救济也有不利之处，相对于ICSID对投资者利益的保护，欧洲人权法院不会关注投资者的全部财产损失，也不会作出东道国有征收行为的认定。《欧洲人权公约》也不可能像投资条约那样规定东道国必须为其征收行为给予“充分、及时与有效的补偿”，这可能影响到投资者能获得的赔偿金额。

（一）“尤科斯案”管辖权问题中争议焦点为ECT是否临时适用于仅签字却未批准的俄罗斯

2014年俄罗斯向海牙地方法院申请撤销仲裁裁决，理由是双方没有仲裁协议，因为ECT第26条（缔约方同意将投资争议提交国际仲裁的条款）未对俄罗斯生效。焦点是：ECT及其第26条是否依据ECT第45条（“临时适用”条款）对俄罗斯临时适用。若临时适用，则俄罗斯已同意仲裁。

ECT第45条第（1）款规定，各签字方同意，如临时适用ECT与该国宪法、法律或法规不抵触（仲裁庭称之为“限制条款”），则在批准之前临时适用ECT；第（2）款（a）项规定，任一签字方均可在签字之时声明其不接受临时适用。

PCA仲裁庭、海牙地方法院和海牙上诉法院对焦点问题的意见梳理如下（如表1）。

条约的临时适用是一种例外的条约适用情况，其主要目的是在条约生效之前临时适用相关条约。条约的临时适用在一定程度上会减损签署国的主权，因此要避免此机制被用于绕开条约确定生效所需要满足的国内法程序，通过国内法加以限制。

（二）重视BIT下的管辖权风险

是否拥有管辖权取决于是否同时拥有属事管辖权（该争端属于投资条约的适用范围，包括争端属于投资条约项下可仲裁处理的对象、争端所涉投资属于适格投资等）、属人管辖权（双方当事人是否适格）和属时管辖权（争端发生在投资条约已经生效且投资者已经完成投资行为后）。中国早期签订的大量BIT在文本上将国际仲裁的受案范围限于“有关征收补偿额的争议”，排除了仲裁庭对征收是否存在等其他事项的管辖权。为避免中国早期BIT对中国企业管辖权的不利保护，可以考虑采取以下应对措施：

第一，通过国籍策划转变“身份”, 以寻求比中国BIT更有利的投资条约的保护。谨慎的投资者可以在进行投资时对法人结构 (国籍) 进行专门设计, 以便使自己在多样化的投资协定下获得最大的保护，增加了自身在国际机构提出诉求的机会。比如：针对赴海外投资的企业，需考虑如下问题：是否限制“投资”范围？如何判断“投资者”国籍？是否要求“投资者”在投资母国实际经营？是否允许国际投资仲裁？是否允许ICSID仲裁？是否限制可仲裁事项？对于时间的选择应注意：投资者事后搭建投资结构以图“条约选购”的行为很可能无法得到仲裁庭的支持。一般而言，需在争端发生前或政府实施干预行为之前完成在第三国的公司注册或将资产转让给第三国公司，完成投资者的国籍转换。第二，借助BIT中的最惠国待遇条款，从国际投资仲裁的既往裁判判决来看，最惠国待遇条款有适用于程序性事项的可能。第三，投资者可考虑向投资仲裁之外的国际司法机制寻求救济。

（三）重视“净手原则”

“净手原则”一般指“寻求公正之人不应行不公正之事”。在此场域下具体指双边投资保护协定或其他投资条约对“投资”的定义或其他条款中，将非法投资排除在保护范围之外。此外，仲裁庭也可基于“不净之手”驳回投资者的全部或部分赔偿请求。从净手原则出发，投资者应谨慎对待反贪腐的合规工作，因为通过贪污腐败手段获取的投资协议或者权利可能被合法地撤销，投资者损害当地社群利益的行为所引发的公众反对和社会动荡可能会成为东道国政府将投资者资产国有化或终止项目的正当理由，而且有可能构成投资者的过错，从而影响其有权获得赔偿的额度。因此，一方面投资者需审慎活动，避免违法行为，无论程度之轻重。另一方面，对于东道国滥用“净手原则”的状况，投资者也可运用比例原则、禁止反言原则等积极抗辩。

（四）重视条约解释的重要性

由于国际投资法律规则的模糊性，赋予了仲裁庭解释模糊条款的自由裁量权。“尤科斯案”中便暴露出的传统条约解释方法中存在的局限：文义解释方法中各方往往带有主观解读和利益立场的不同倾向，而其他解释方法也并不完全独立，在很大程度上依赖于文义解释。所以需要进行灵活运用。此外还有法外因素的不确定性等。此外，仲裁庭的自由裁量权有时似乎过大，要适度框范仲裁庭的自由裁量权，可以考虑以下具体措施：具体化实体待遇条款、加强缔约国联合解释协定的适用、在 BIT中订明具体的解释方法、用尽当地救济、明确仲裁员的道德准则并建立仲裁员名册、完善纠错机制（上诉与撤销程序）。

“尤科斯案”带给我们的启示非常丰富，既有包括对于中国企业的启示，又有包括对于中国政府的启示。习近平总书记在不同场合讲到了五种思维：战略思维、创新思维、辩证思维、法治思维和底线思维。我们若能将这些思维有效运用到国际投资相关实践的工作中，则会大幅提升我们的工作水平，我们可以从以下方面采取措施。

（二）参与改革

中国应积极参与国际投资争端解决机制的改革和完善。在程序方面，改革的议题包括但不限于：探索建立常设上诉机构，确保仲裁员的资质与独立性，寻求替代性争端解决措施，更好规制第三方资助的透明度纪律，尝试组建欧盟提议的投资法庭，探索建立投资争议预防政策，完善“平行程序”处理（限缩投资者的定义、合并条款、用尽当地救济条款、岔路口条款、弃权条款），在多处同时寻求救济。 在实体方面的改革可围绕如何使之更为平衡化：平衡投资者利益保护和东道国规制权、平衡资本输入国与资本输出国的角色、平衡经济发展和可持续发展。

（三）考虑建构“一带一路”争端解决机制

守正之外，也可考虑创新。在建构“一带一路”争端解决机制中考虑到争端类型的多样化（如国家/政府间的争端；国家/政府与投资者间的争端；投资者与自然人、企业之间的争端），如新设机制则需要考虑到与既有机制之间的协调、国际与国内争端解决机制的衔接协调以及对于他山之石、前车之鉴的充分考察。如果把争端解决机制比喻为一个产品，第一步要考虑的是如何提升“产品”质量，发现现有“产品”的不足，弥补现有的不足，带来更好的用户体验；第二步是如何通过比较好的方式推广到国际社会，例如通过增进激励机制等。

（四）中国双边投资协定的风险防范和化解

中国既是最大的资本输出国之一，也是最大的资本输入国之一。所以在此过程中，也要防范外国投资者运用相应的机制对中国政府提出挑战。在这方面，一定要保持比较好的平衡性。因为任何一边倒的规定，都有可能会被其他国家的投资者所运用，来挑战中国政府。

（五）培养涉外法律人才

随着各国之间的交流日益频繁，经贸合作越来越密切，对涉外法律人才的需求也急剧增加。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议的重要讲话指出，要加快推进我国法域外适用的法律体系建设,加强涉外法治专业人才培养。中央全面深化改革领导小组第二十四次会议强调：要进一步建设涉外法律服务机构，发展壮大涉外法律服务队伍。十八届四中全会明确提出加强涉外法治建设。在这方面，需要政府、高校、律协等各方面有一个比较好的协同机制形成合力，方能有效进行涉外人才培养方面的供给。

（一）投资进行前——注意仲裁合意的达成

投资者在投资进行前，首先要做的工作是查明拟投资东道国国内投资法，是否有相关外国投资保护的规定，及该国与中国投资保护协定签署情况，这可以检索联合国贸易和发展会议网站、向当地大使馆或领事馆咨询以及向我国商务部或外交部进行咨询。其次，与东道国就将投资争端提交投资仲裁一事单独确立仲裁协议。一般而言，与投资仲裁相关的仲裁条款有两类，一类是合同仲裁（约占整个投资仲裁数量的20%），另一类是非合同仲裁（投资协定仲裁）。第三，在东道国国内法允许投资者发起投资仲裁的情况下，明智的投资者会以书面方式通知东道国，在东道国可能变更或撤销该等法律法规之前，尽早向东道国作出同意投资仲裁的意思表示。最后，可以通过控股东道国当地特殊目的公司，确保股东所属国与东道国之间存在有利于投资者保护的投资协定，ICSID中也有许多案例。

（二）投资进行时——注意“干净的手原则”

“干净的手原则”是衡平法项下的一个概念，若原告请求的客体是通过不道德或恶意的方式而获得，那么其将没有资格获得衡平救济。而主张“干净的手原则”一方，有义务证明原告是“不诚信的”。

近年来，在投资仲裁案件中，东道国一方往往会提出“不洁之手”的抗辩。但在投资仲裁实践中，投资仲裁庭对“不洁之手”的事实认定通常而言是十分审慎的，其所要求的证据标准通常高于“一般盖然性标准”。但在很多案件中即便如此，投资者除自身注重投资过程中行为的合法性外，还应特别注意投资仲裁庭在判断此类问题之时通常会考虑的“危险信号”，例如咨询公司和投资顾问的出现及其操作方法和模式。

（三）投资仲裁发生时——注意间接征收问题

与“直接征收”不同，通常而言“间接征收”对投资者的损害是“间接、迟缓、循序渐进，且难以发觉的”，往往都披着“合法”外衣。例如，东道国可能通过采取“增加税收、环境管制、修订法律法规或海关限制”等措施，对投资者的投资进行间接征收。再如，“尤科斯案”中仲裁庭认定俄罗斯联邦通过一系列“税收监管”措施导致尤科斯公司最终破产的行为构成“间接征收”。

目前在投资仲裁中，构成间接征收的情形越来越多。投资者应当能够对东道国的一系列看似合法的“间接征收行为”敏锐察觉，意识到投资者选择在东道国进行投资，并不意味着东道国有权通过监管行为间接侵犯、剥削投资者权益。

投资者还应特别关注“合理期待”问题，也就是说若东道国后续的政策、措施的改变违背了投资者作出投资之时的合理期待，则可能构成“间接征收”。就此，投资者应特别注意保留作出投资决策当时东道国所发布的相关政策文件，及向投资者作出的具体承诺。

（四）投资争端发生后

尤科斯案中，俄罗斯指出，在中间裁决作出之后，申请人作为尤科斯股东曾向欧洲人权法院提起诉讼，就尤科斯的最终破产寻求索赔，因此申请人基于《能源宪章条约》发起本次投资仲裁，构成双重救济。根据《能源宪章条约》第17条项下的“三岔路口”约定，仲裁庭对本案不享有管辖权。通常而言，双边投资协定对争端解决往往会设置若干条件，此类条款条件，除本案所涉“三岔路口条款”外，还包括“冷静期”、“用尽当地救济”等。

冷静期：双边投资协定通常会约定提出仲裁请求以前的谈判或“冷静”期。该期限通常为，自争端发生之日起的三个月或六个月。冷静期对于希望保护投资声誉的国家来说特别重要，其现实目的在于，促使问题于暴露在公众视线以内之前予以解决。有一些仲裁庭认为，冷静期条款本身是程序方面的规定，不是强制性的。有一些仲裁庭认为，冷静期双方进行协商是东道国同意仲裁的前提条件，所以冷静期是必须经过的。

用尽当地救济：一些双边投资协定要求投资者在进行仲裁之前将争端提交到东道国的法院。如果这些法院没有在规定的时间内作出判决，则投资者有权诉诸仲裁。有段时间后，“用尽当地救济”原则越来越少，但是现在又有一种抬头的趋势。

三岔路口条款：有一些双边投资协定限制了投资者的选择自由，其规定如果投资者选择提交争端至东道国法院或任何其他商定的争端解决程序，投资者将永远丧失将同一请求诉诸双边投资协定项下的国际仲裁程序解决的权利。

（一）应关注投资仲裁项下“仲裁合意”的达成

以ICSID仲裁为例，根据《ICSID公约》第25条之约定，只要双方当事人的合意以书面形式作出，便足以确立ICSID管辖权。ICSID现接受三种方式确立的仲裁管辖权：（1）东道国在国内投资法中规定该国同意通过ICSID仲裁解决国际投资争端；（2）投资者母国和东道国签订的双边投资协定约定了投资争端由ICSID管辖；（3）东道国和投资者母国同时是一个多边投资协议的缔约国。在基于仲裁协议提起的ICSID仲裁中，各方当事人往往通过在投资合同项下的仲裁条款，或是单独的仲裁协议同时达成仲裁合意。而在非协议投资仲裁中，投资者与东道国往往通过以下两步达成仲裁合意。首先，东道国通过其国内投资法，或是双边或多边投资协定作出其同意投资争端应由ICSID管辖的意思表示；其次，投资者可随时以书面方式向东道国表达同意或直接以向ICSID提请仲裁的方式作出同意。

（二）考虑对中国“第一代”投资协定重新进行谈判，签署《能源宪章条约》

为保护我国出海的投资企业可最终发起投资仲裁，国家有关部门应全面梳理投资条约与协定，考虑对中国“第一代”投资协定重新谈判。此外，考虑到除中国外的“一带一路”沿线国家基本都是《能源宪章条约》缔约国，中国作为能源大国若能尽快签署《能源宪章条约》，不仅符合当下时代背景，同时也契合我国能源企业的切实需求。因此我期待，与ECT组织进一步深化合作，为我国能源企业走出去保驾护航。

（三）关注新冠疫情下，投资仲裁中东道国可援引的免责抗辩理由

在当前新冠疫情的大背景下，若我国出海投资者拟就东道国的不当防控措施发起投资仲裁，并有充分证据证实东道国的措施构成违反“公平公正待遇”或“间接征收”义务的情况下，东道国一方仍有可能从条约例外规定和惯常国际法两方面主张抗辩免责：

 1.本次“新冠疫情”构成投资协定项下的例外情形；例如，《加拿大与欧盟贸易协定》第8A章第3条明确规定，除极少数情况外，制定并用于保护合法的公共福利目标的非歧视性监管措施不构成间接征收；《中澳自由贸易协定》第9.3条(a)规定，投资者不得就东道国基于公共卫生等合法公共福利为目的所采取的非歧视性措施发起投资仲裁；

 2.根据《国际法委员会关于国家责任的条款》之规定，在发生六种情形之时，国家可因其错误行径而免责，其中三种与COVID-19措施相关，具体而言包括“不可抗力”、“危难”以及“必要性”。阿根廷金融危机之后，“必要性”在投资仲裁中占据了重要地位，但其余两项抗辩理由却不常见。可以预见，由本次新冠疫情所引发的投资仲裁案件中，前述“不可抗力”“危难”“必要性”等抗辩理由，很可能成为投资仲裁领域和贸易纠纷领域的焦点问题，值得进一步深入研究。

（四）国有企业在投资仲裁中的“私人投资者”身份问题

国有企业作为一种兼具政治、经济属性的商业主体，在对外进行投资之时，是否能够以私人投资者的身份诉请ICSID保护的问题，对于我国国企“走出去”，以及“一带一路”政策的落实具有深远意义。如果国有企业的投资行为是该国有企业对其国家的代理行为，或是为了履行政府职能而做出的投资，那么可能就无法将它视为私人投资者。总体而言，从ICSID仲裁实践来看，仲裁庭在判断某一国有企业是否具备私人投资者身份的问题，往往会排除对国有企业天然特征的考虑，而是客观地从该国有企业的投资行为出发，紧密结合事实进行具体分析。Broches Test主要从以下两方面，对某一国有企业是否具备《华盛顿公约》所要求的“私人投资者”身份进行判断：其一、声称受东道国损害的投资行为，是否实为该国有企业对其国家的代理行为？其二、声称受损害的投资行为，是否实为该国有企业代表其国家履行政府职能的行为？

（五）新冠疫情可能引发的国际投资争端及应对

在新冠病毒疫情全球大流行的情势下，全世界各国都在颁布实施各式各样的措施，以防控减缓疫情传播，其中包括“社交距离”、“隔离期”、“人员流动限制”等。全球范围内各行各业许多企业面临倒闭。经济放缓、员工失业，由境外投资者所运营的企业也很可能因此被迫停运，其供应的产品亦很可能招致类似“征收或国有化”的措施。从投资保护协定角度出发，如何看待上述措施以及带来的影响，梳理、研究前述投资协定项下的“例外情形”，以及国际惯例项下的“不可抗力”“危难”“必要性”等尤为必要。未雨绸缪！

陈建博士问：

国际仲裁中仲裁庭的秘书不能同时担任案件管理人，除了仲裁庭和仲裁机构分工方面的原因，还有其他方面的原因吗？国内仲裁机构中案件管理人担任秘书的方式和国际仲裁中另行任命秘书的方式有没有优劣之分？

李虎博士答：

这个问题牵涉到中国机构仲裁和国际机构仲裁之间一个比较大的差异。国际仲裁机构中，除了香港国际仲裁中心之外，其他国际仲裁机构基本上都规定机构工作人员不得担任仲裁庭秘书。即便香港国际仲裁中心允许机构工作人员担任仲裁庭秘书，但也会予以限制，担任仲裁庭秘书的机构人员不得担任同一案件的机构管理人，也就是说，不能同时担任该案仲裁庭秘书和该案案件管理人两个角色。国内仲裁中，均为机构工作人员同时担任案件管理人和仲裁庭秘书两个角色。

国内仲裁机构和国际仲裁机构的做法差异，可能源于对仲裁机构和仲裁庭的关系问题认知不同。如果一人同时担任机构的案件管理人和仲裁庭秘书，到底听谁的？如果听机构的，有可能会将机构的意见不当地带到仲裁审理过程中。如果听仲裁庭的，由于秘书本身是机构的工作人员，实际上做不到完全听仲裁庭指挥。国际仲裁机构将两个角色分开的本意，就是要处理好这种关系。

国内仲裁机构将案件管理人和仲裁庭秘书这两个角色集于一人之身的好处是，仲裁机构可以对秘书进行培训，对其提出职业操守、业务操作等方面的统一要求，提升秘书的职业操守和专业化水平。由于目前国内仲裁员业务水平和职业操守总体而言还参差不齐，通过机构专业的仲裁秘书进行专业协助，确实有助于我国仲裁行业目前的发展。因此，仲裁机构人员担任仲裁庭秘书，目前比较适合国内机构仲裁的发展现状。

实践中需要注意的是，要将机构案件管理人和仲裁庭秘书的角色定位处理好，厘清职责范围，规范运行，增加透明度。只要处理好两个角色之间的关系，就能发挥我国机构仲裁的优势。

陈建博士问：

有关外商投资机制与其他争端解决程序的衔接问题，在《外商投资企业投诉工作办法（征求意见稿）》中指出一旦采用其他救济（如行政复议、信访、纪检等），则投诉程序终结或不受理，请问您如何看待这种衔接模式？

赵骏教授答：

生效的《外商投资法》中新增的外商投资企业投诉机制能为投资者提供多一重的保障，有利于在争端发生的早期阶段预防投资争端的进一步恶化，推动中国各级政府与外商投资企业之间进行及时有效的沟通，也有利于营商环境的优化。您说的《外商投资企业投诉工作办法》（征求意见稿）第十九条，目前正在仔细研究过程中。我想需要考虑如何有效预防争端进一步升级，也要考虑如何防止投诉机制被滥用导致行政资源等的浪费，还要考虑如何与国际投资仲裁妥当衔接。

王雪华博士答：

此问题涉及到“用尽当地救济”或“岔路口条款”的问题。在发生争端时，投资人需要作出选择，一旦选择，可能就自然排斥了其他争端解决方式。而“选择”本身，符合“当事人意思自治”原则。

在国际投资仲裁发展过程中，早期更偏向先用尽当地救济，再申请仲裁。随着时间的推移，很多国际投资者发现用当地救济很可能无法有效解决争端。但现在的情况又发生了转变，很多国际投资者会参考东道国法律环境是否健全，再作出选择。

陈建博士问：

新冠疫情下可能出现的不可抗力事由抗辩的成功性如何，在不同国家是否成功概率不同？

王雪华博士答：

新冠疫情下，很多生产经营活动、国际贸易、投资领域都受到了不同程度的影响。在此情况下，如果国际投资者与东道国产生争端，需考虑2种不同情况：

1.在条约中有明文规定的，参照条约执行；

2.在没有条约规定的情况下，则需参考“惯常国际法”或“国际惯例”执行。

根据《国际法委员会关于国家责任的条款》之规定，在发生六种情形之时，国家可因其错误行径而免责，其中三种与COVID-19措施相关，具体而言包括“不可抗力”“危难”“紧急情况”。在国际商事仲裁中，证明“不可抗力”的存在并不难，但是发生了“不可抗力”事件和不能履行责任之间是否有直接的关联或完全的因果关系，采取的措施是否必须，却很难证明。

因此，不论是商事仲裁还是国际投资仲裁，出现不可抗力时，律师能否进行成功抗辩，要视案件具体情况而谈。

李虎博士答：

目前我们看到的不可抗力证明，实际上是一种“事实性”证明。在个案中，无论是普通的商事仲裁还是国际投资仲裁，是否构成特定的合同项下或条约项下的“不可抗力”，属于仲裁庭的“认定”问题。与“事实”问题属于不同层面的问题。事实问题与认定问题是否存在因果关系，需要案件中的仲裁庭进行判定。

赵骏教授答：

根据联合国国际贸易法委员会统计，截至2016年5月31日，各国法院涉及CISG的案子有4500起，其中涉及第79条的仅30多起，而且成功率较低。所以，对“不可抗力”事实的证明，以及是否可认定“不可抗力”，是两个不同层面的问题。

王雪华博士问：

很多国际仲裁中，仲裁员会明确提出要求，需当事人同意自己带仲裁秘书，才答应受理仲裁案件。秘书的主要工作可能包括管理仲裁程序，甚至可能包括代仲裁员起草部分仲裁相关文件。在国内的仲裁机构中，由于秘书都是机构工作人员，相对固定。这可能导致当事人或代理人对秘书的工作不满意时无法找到有效的解决途径。并且，现在国内各仲裁机构的案件较多，秘书的工作可能过于饱和，导致对某个案件的相关工作处理不够及时。同时，可能仲裁机构中的秘书比较年轻、很有朝气，但处理案件的经验欠丰富。

国际仲裁中，仲裁庭秘书可能会协助仲裁庭梳理、介绍案件中的具体案情或证据。如果此种情况发生在国内的仲裁中，应算作“提供案件管理服务”，还是已经介入了案件审理工作？

李虎博士答：

仲裁庭秘书问题在国内仲裁实践中具有一定的敏感性。国内现在已经成立了255家仲裁机构。《仲裁法》生效、实施二十多年以来，国内仲裁机构的数量，以及受理的案件数量都有了很大进步。仲裁机构与仲裁庭秘书之间的关系问题需要重视。首先，一定要规范机构人员担任仲裁庭秘书的机制，要让仲裁庭秘书的职责、作用和行为规范更加明确。第二，需要参考国际仲裁中的做法，增加国内仲裁秘书的披露和回避制度。通过完善规则和制度，规范管理，增加透明度，可以一定程度上解决当前国内仲裁机构面临的问题。其次，从改革或发展的角度，是否可能在现有制度基础上，再做一些积极的探索。例如，即使在仲裁机构已经安排了秘书的情况下，是否可允许仲裁庭单独聘请秘书，并明确聘请秘书费用如何承担及其工作职责。一定程度上，此种做法可弥补现有制度的不足。最后，很多国际仲裁机构制定的“仲裁庭秘书指南”，在实践中会指导并规范仲裁庭秘书的工作运行。大多国际仲裁机构可允许仲裁庭秘书参与一部分事务性工作，但是仲裁庭秘书不能介入案件的决定程序（decision- making）中，不具有案件的表决权限。

赵骏教授问：

为了更好地服务于中国“一带一路”倡议，在争端解决（无论是机构还是机制层面）领域应当做些什么？

李虎博士答：

目前世界上比较有名的仲裁地，大多在欧美发达国家和地区。这与其法律制度健全、司法环境友善十分相关。同时，经验丰富、能力高强的仲裁员多集中在当地，也是造成此情况的原因之一。

从我国仲裁的未来发展来看，包括服务于“一带一路”建设，和推动构建“人类命运共同体”而言，我们最终的目标，是将中国打造成为国际当事人乐于选择的争议解决地。这样，无论中国企业走到哪里，争议解决可以回到本国，这是我个人认为比较理想的效果状态。

我在2017年9月参加斯德哥尔摩商事仲裁理事会时，理事会副主席曾榭琅曦教授总结说，瑞典仲裁界致力于“出口法律，进口案件”。这话给我的印象特别深，这才是法律服务业以及争议解决健全成熟的重要标志。要达成此目标，需要从以下几方面入手。

第一，提高中国仲裁的公信力。根据2018年两办《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》，要构建仲裁机构管理和仲裁庭独立裁决的有机结合，发挥我国机构仲裁的优势。这是依据我国机构仲裁的实践和实际情况而提出的。因为我国仲裁机构对仲裁参与比较多，属于深度参与，势必要处理好机构和仲裁庭之间的关系，这关系到我国仲裁公信力的核心问题。并且，还需要法律制度健全、司法环境友善、仲裁员整体素质的提高以及良好的行业自律等等配套制度。

第二，国内机构和国际机构协同发展。在拥有本国仲裁机构尤其是涉外仲裁机构的基础之上，要有我牵头组建的、在我国注册的非政府组织性质的国际争议解决机构。按惯例，大多当事人更愿意选择去“第三地”仲裁，国际仲裁机构天然具有此方面优势。第二届“一带一路”国际合作高峰论坛的成果之一就是由中国贸促会推动牵头筹建国际商事争端预防与解决组织，该组织将会弥补我国在这方面的空白。

第三，中国仲裁要国际化。中国仲裁机构可以在境外设立分支机构，在境外直接提供中国仲裁服务，这些分支机构实际上也属于依据所在国法律成立的当地（外国）仲裁机构，其仲裁活动受当地的仲裁法调整，作出的是当地的（外国）仲裁裁决，回来可按《纽约公约》予以执行，这样可以补足我国仲裁国际化的短板，形成实质的仲裁国际化。

第四，要着力培养中国国际仲裁专家。将中国打造成国际争议解决中心，会是一个较为漫长的过程。在此过程中，国际互学互鉴十分重要，应该着力培养中国国际仲裁专家，鼓励推荐我国专家去国际仲裁机构任职，吸取管理经验反哺我国仲裁市场。同时，让更多的我国仲裁员参与到国际仲裁案件的审理和裁决，让我国涉外律师参与国际仲裁案件的代理工作。

通过以上几个层面，经过若干年的共同努力，将我国逐步打造成为国际当事人乐于选择的争议解决地，实现“出口法律，进口案件”的梦想。