时间：2020-04-01
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2020年3月28日下午，由中国仲裁法学研究会主办、北京知仲科技有限公司协办的“仲裁大家谈——尤科斯案系列讲座”第二期公益讲座，通过网络直播的形式成功举办。本次讲座嘉宾都是国际仲裁界的知名专家：金杜国际仲裁业务全球联合主管合伙人费佳律师、中山大学法学院副教授、博士生导师兼仲裁员梁丹妮博士以及中伦律师事务所高级合伙人高俊律师。讲座由中国仲裁法学研究会专职常务副秘书长陈建博士主持。全国各地的企业法务、高校师生、律师、政府部门工作人员、法院和检察院人员、仲裁机构专业人员等业内同仁500余人在线参加了此次会议。“尤科斯案”无论从争议金额数量、仲裁员及代理律师的知名度，以及案件情况、管辖权争议各方面来看，都堪称是举世瞩目的大案要案。三位专家就该案所涉及的国际投资仲裁中的“同意”、“尤科斯案”中的证据问题、尤科斯案国际仲裁程序，以及由此揭示出的国际仲裁中存在的普遍现象与对我国仲裁的立法及实践的影响等问题，分别从学术研究及仲裁实践等角度出发，发表了各自的真知灼见，得了与会听众的一致好评。特别鸣谢本次座谈会的支持单位（按回函时间先后排列）：广州仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、南京仲裁委员会、武汉仲裁委员会、上海国际仲裁中心、青岛仲裁委员会、石家庄仲裁委员会、成都仲裁委员会、北京仲裁委员会、重庆仲裁委员会、宁波仲裁委员会、庆阳仲裁委员会、赤峰仲裁委员会、安阳仲裁委员会、三门峡仲裁委员会、聊城仲裁委员会、镇江仲裁委员会、哈尔滨仲裁委员会、唐山仲裁委员会、上海海事大学法学院、廊坊仲裁委员会、厦门仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、海南国际仲裁院、沧州仲裁委员会、温州仲裁委员会、钦州仲裁委员会、邢台仲裁委员会、南通仲裁委员会、盐城仲裁委员会等。第一部分、“尤科斯案”仲裁背景及程序简要梳理（费佳律师）尤科斯公司成立于1993年，曾经是俄罗斯最大的石油公司，实现全面的私有化后，成为了当时世界第四大石油公司。尤科斯公司的总裁霍多尔科夫斯基是当时的俄罗斯首富，尤科斯公司的业绩和其总裁在政治上的参与被当局视为一种威胁。2003年俄罗斯税务部门开始对尤科斯公司开展调查并提起刑事指控，尤科斯公司董事长和当时的数名高管先后因偷漏税罪、诈骗罪和洗钱罪被判入狱，资产也被查抄和拍卖。2006年尤科斯公司被宣告破产，其资产被拍卖给一家空壳公司后，实际由俄罗斯的国有公司，即现在的俄罗斯石油公司持有。2003年始，尤科斯公司首先在俄罗斯国内提起诉讼，同时霍多尔科夫斯基也向欧洲人权法院提起了诉讼。在此基础上，2005年2月尤科斯公司的三个境外股东（以下统称“尤科斯”或“尤科斯公司”）根据《能源宪章条约》（以下简称“ECT”）分别向海牙国际常设仲裁院提出临时仲裁申请，该三案被合并审理。这三个股东均由霍多尔科夫斯基控制，共持有尤科斯公司超过70%的股份。在仲裁中尤科斯公司主张其受到俄罗斯政府专断、不公正和歧视性待遇，被非法征收资产，并向俄罗斯政府提出不少于1142亿美元的赔偿要求。“尤科斯案”争议焦点有两大类，一是管辖权争议问题，二是实体问题。4. 俄罗斯政府采取的是税收还是税收措施（税收措施不受ECT管辖）1. 俄罗斯政府的行为是否违反ECT第13条、构成对尤科斯公司资产的征收仲裁员的选择非常重要，很可能会影响到案件审理的结果。“尤科斯案”自2005年2月启动耗时近6个月才完成仲裁庭的组庭。最初，申请人（尤科斯公司股东）指定Daniel Price（一位美国大型国际律所的争议解决合伙人律师）做仲裁员；2006年7月，Daniel Price辞职。随后，申请人指定Gabrielle Kaufmann-Kohler教授（一位知名国际仲裁员）来作为己方仲裁员，但由于该教授披露其与尤科斯公司有其他项目关联，受到俄罗斯政府挑战，虽不构成利益冲突，但海牙国际常设仲裁院仍然令她辞职。最后，申请人指定瑞士的Charles Poncet作为仲裁员。被申请人（俄罗斯政府）指定来自美国的Stephen Schwebel（曾担任国际法庭法官）作为仲裁员。首席仲裁员的人选双方无法达成一致，所以海牙国际常设仲裁院指定来自加拿大的Maître L. Yves Fortier QC（前伦敦国际仲裁院主席）担任首席仲裁员。因此，三位仲裁员中有两位偏英美法背景，一位是大陆法背景。本案于2005年2月启动仲裁后，至2007年才确定了仲裁庭成员。关于管辖权问题，2008年开了三次庭，2009年11月30号做出三个临时裁决（针对尤科斯股东提起的三个仲裁案），主要针对管辖权问题中ECT是否可以对俄罗斯临时适用以及投资主体争议。此后的实体审理阶段又历时约5年，最后仲裁庭于2014年7月18号做出三份最终裁决，认定俄罗斯政府的行为构成对尤科斯公司的征收，裁决申请人尤科斯股东胜诉。仲裁庭在最终的责任认定上，认为尤克斯公司有一定不当行为，例如通过空壳公司转移交易到低税收区域来避税，所以裁决申请人方要承担25%的过错责任，最终裁决被申请人支付申请人总计500亿美元赔偿。俄罗斯政府旋即申请海牙地区法院撤销该仲裁裁决。2016年4月20号，海牙地区法院裁定撤销了此前该仲裁的三份临时裁决和三份最终裁决。尤科斯股东随后向海牙上诉法院上诉，要求推翻海牙地区法院的裁定。历经近4年的审理后，2020年2月18号海牙上诉法院作出裁决，撤销海牙地区法院裁定，尤科斯股东500亿美元的裁决被复活。俄罗斯政府声称将向荷兰最高法院提出上诉。至此，“尤科斯案”已历时15载，未完待续。非常具有戏剧性的还有，虽然该案的仲裁裁决于2016年被海牙地区法院撤销，但尤科斯股东已经根据仲裁裁决向俄罗斯海外资产所在地法院申请执行裁决。与执行和拒绝执行相关的法院程序涉及比利时安特卫普初审法院、法国巴黎上诉法院、瑞士联邦高级法院、纽约哥伦比亚地区法院和比利时布鲁塞尔高级法院。现在面临的问题是，如果裁决被撤销了，是否还可以要求执行仲裁裁决呢？答案是“不确定”，因为曾出现过法国法院执行被撤销裁决的先例。本案相关法院的态度基本上都是根据上诉法院的判决裁定是否生效，再决定是否继续执行。那么，现在上诉法院的裁定已经做出了，执行是否会继续推动呢？拭目以待。第二部分、国际投资仲裁中的“同意”、尤科斯案中ECT第26条的适用（梁丹妮教授）梁教授本次分享内容主要集中在本案管辖权的焦点问题，即俄罗斯政府是否做出过将其与外国投资者之间的争议提交国际仲裁的“同意”。本案中所谓仲裁中的“同意”，主要围绕ECT第26条的适用开展。众所周知，尽管投资仲裁借鉴于商事仲裁，但与商事仲裁存在本质区别。比如，被申请方是国家，其中除了当事双方或者多方的争议之外，可能还牵涉到公共利益。因此，国际投资仲裁“去商事化”的改革势在必行。商事仲裁当事人通常在事前或者事后通过仲裁条款或者仲裁协议“同意”将争议提交仲裁。与之大不相同，国际投资仲裁中的“同意”往往是由国家一方先行在本国的国内法（如外资法）或者是国际条约中单方面做出同意，而当这种同意作出时，该国无法预料未来可能的出现的仲裁相对方的身份和情况。“同意”的形式大致包括在国内法当中作出相关规定（如，埃及外资法），更多的是出现在国际投资条约中，还有一部分是出现在二战之后基于能源和自然资源开发的特许协议中东道国与外国开发者之间达成的仲裁条款或仲裁协议。虽然看起来都是同意，但是同意的范围和同意的条件有许多讲究。比如我国早期所签订的双边投资协定中关于何种争议可以提交仲裁都做了很多的限制性规定，例如规定只有与征收赔偿额有关的争议才可以提交国际仲裁。然而实际上，仲裁庭有着巨大的自由的裁量权，可能会直接穿透东道国的同意范围或对其作出扩张性解释。“同意”的条件包括本案中涉及到的岔路口条款，以及在我国近期签订的投资条约里所包含的、将在东道国国内穷尽行政复议或行政救济等救济手段作为投资者将相关争议诉诸国际仲裁的前提条件。通常，发展中国家对外签订的投资条约里，虽然约定可以提交国际仲裁，但要求先用尽当地救济。此外，在最新签订的USMCA（美加墨协定）中，美国就“同意”的条件和范围都做出了极大的修正。由此可见，投资仲裁中的“同意”非同小可，无论对于发达国家还是发展中国家都有非常大的思考空间。 “尤科斯案”在海牙地方法院与海牙上诉法院进行司法审理时，最核心的法律依据来自于荷兰的《民事诉讼法典》的第1065条，其中规定了法院可以行使司法审查权达到撤裁效果的五项理由。今天重点解释第a项——“不存在有效的仲裁协议”。关于ECT第26条的效力之争，我们首先要了解ECT第26条规定内容。ECT第26（3）（a）款规定，仅在遵守（b）和（c）项的情况下，每一缔约方据此无条件同意根据本条的规定将争端提交国际仲裁或和解。如上文所示，属于“无条件地同意”。但需要解释的是，所谓的“无条件”是不存在，“无条件”其实是有条件的。比如，前面提到的岔路口条款、关于案件可受理性的问题、仲裁庭和两级法院都已经提到的“不洁之手“之类的问题等。“unconditional consent”这个条款，也是俄罗斯政府想尽力摆脱ECT第26条对本国约束的关键之处。现在如果俄罗斯能够证明其没有做出过“无条件同意”，那就足以撬动尤科斯仲裁案的基础——不存在有效的仲裁同意，进而仲裁庭也就失去了管辖权。如果俄罗斯可以成功抗辩、主张这点的话，就没有后文了。本案中，ECT第45条关于临时适用的问题。ECT第26条仲裁条款与第45条是密切相关的，因为第45条的限制条款有一个非常大的限定，即本条与俄罗斯国内法的兼容性问题。此处，俄罗斯提出一个主张：在ECT第26条项下，所谓的“提交国际仲裁”，背离了俄罗斯联邦的国内法，或者形成了国内法一个前所未有的规定。因此，俄罗斯就可以摆脱第45条规定的限制条款以及ECT对俄罗斯的临时适用，进而可以得出，俄罗斯没有作出对仲裁同意的表示。俄罗斯政府主张的这一观点，其中很重要的一点是关于分权。俄罗斯联邦的《外国投资法》有1991年和1999年两个版本。1991年版本规定的是外国投资者与俄联邦之间的争议要适用当地救济，但是如果俄联邦参加的条约另有规定的除外。同样，1999年版本也有类似的规定，它尊重了俄联邦如果在未来缔结的国际条约中做出了仲裁同意的表示的话，这一同意是可行的。第三个重要的法条，是俄罗斯联邦《宪法》第十五条第四款中有关国际法优先的规定。在《俄罗斯联邦的国际条约法》（FLIT）中第十五条、二十三条第二款。在俄联邦提出的主张当中，它提出“俄罗斯联邦是宪法所确定的三权分立，对外缔约者是总统或者总统代表的政府，这与立法机关与司法机关是不同的，无论政府如何签署，到头来还是要立法机关批准才可以。是否提交国际仲裁如此重大的事项，不可能让渡给行政机关去处理。须完成国内审批程序，否则会剥夺立法或司法机关的权利。”况且俄联邦国内从来没有过允许外国投资者将与政府间的争议提交国际仲裁的规定。所谓的国际条约优先，必须是经过俄罗斯立法机关批准的国际条约，而不是任何条约，相对于俄罗斯国内法才具有优先的效力。对于俄方提出这样的主张，上诉机关进行了一一反驳。首先是时间的问题。俄罗斯1994年12月17日签署了ECT，由于ECT第四十五条中有关于条约临时适用的规定，因此从理论上来说，条约从签署之日就对俄罗斯开始适用。至1995年7月21日，也就是俄方主张中的一个很重要的时间点，此时《俄联邦国际条约法》(FLIT)生效，并且，当年8月7日普京总统发布过一个总统令，表示FLIT可以回溯性适用。哪怕ECT的签署是在FLIT生效之前，因为FLIT具有溯及力，ECT也是可以适用的。1998年8月26日，ECT曾经被提交给国家杜马，但未获批准。2004年2月2日，尤科斯的三个股东（HVY）向俄罗斯政府发出了仲裁通知，将对俄罗斯政府发起国际仲裁的请求。2004年到2005年之间，三位股东也与俄政府完成了条约规定的所谓友好协商、尝试友好解决的过程。2009年8月20日，俄罗斯书面通知ECT的其他缔约方，俄罗斯将不会成为ECT的成员国，这样的通知可以成功地使俄方摆脱ECT对它的临时适用效力，但是通知将在六十天后生效。这就是案件的整个时间脉络。上诉法院有一个观点认为，概括起来就是“棘轮效应”（ratchet effect），即缔约国可以颁布与条约适用有关的国内法，但是新颁布的国内法不能比签订ECT当时设置更多的限制。如中国颁布外商投资准入负面清单，虽然可以修订清单，但总体上应该朝着限制越来越少，投资准入越来越开放的方向修订，而不是反其道而行之。上诉法院提出，俄方从1994年签署ECT到尤科斯三个股东发出仲裁通知的将近十年中，投资者的地位和享受的待遇不应该越来越差，不能剥夺投资者本该享有的权利。因此在上诉法院的判决和裁定当中，我们可以看到对“善意”原则若隐若现的论述。在国际条约法当中，“善意”原则既是一个明示的规则，也是暗含在许许多多的条款之中。比如在VCLT(维也纳条约法公约)的第27条下，当事国不得援引国内法为由不履行条约，当然如果该条款严重违反国内法的除外。即便如此，“严重地违反”也必须是在善意的基础上提出自己的主张以及对待投资者。所以，上诉法院认为俄方的行为没有满足“善意”原则。另外，需要注意的是俄联邦《宪法》第15条第4款关于国际法优先的原则，俄罗斯是在1986年成为了《维也纳条约法公约》(“VCLT”)的缔约方，俄罗斯政府在国内法中，确实也体现了对国际条约的尊重，对俄罗斯所承担的国际义务的承认。俄联邦《宪法》第15条第4款规定，对于俄联邦所签订的国际协定，构成了俄罗斯国内法律体系的组成部分。如果二者存在冲突时，国际条约应当被适用，确立了国际条约的优先性。上诉法院基于此，认为俄罗斯必须承认国际条约的优先性。2004年2月2日，尤科斯三个股东发出了仲裁通知，上诉法院认为此时俄联邦与尤科斯的三个股东之间就已经形成了有效的仲裁协议，这也是和我们国际法或者国际条约法下非常重要的一个原则“有约必守原则”密切联系在了一起。VCLT第26条有约必守条款提出了“善意履约”的要求。最后一点让俄罗斯百口莫辩的是它的国家实践，包括条约实践，也有国家宪法法院的实践。这些实践也让俄罗斯在本案中陷于被动状态。上诉法院指出如下事实：其一，俄美有关白令海峡的划界条约。这个《条约》很重要，无论是根据俄罗斯的国内法还是条约本身规定，都需要经过俄罗斯杜马和联邦委员会的批准。而这一情形并没有发生，而是走了“临时适用”的路径。 其二，关于建立国际科学技术中心的协定，同样的情况需要俄罗斯立法机关批准，但也在未经批准的情况下走了“临时适用”的路径。此外，俄罗斯在提交给联合国国际法委员会的信函当中，很明确地认可了临时适用的条约与经批准后生效的条约具有同等的效力。同时，从俄罗斯联邦宪法法院不止一起案件当中所做出的判决可以看出，宪法法院对条约的临时适用是予以认可的，并且认为“如果需要对条约的临时适用施加诸多限制的话，临时适用将变得毫无意义”。2002年12月17日至18日，俄联邦以签约国的身份出席了能源宪章会议，并且明确表示，虽然俄罗斯政府还没有批准ECT，但是ECT对俄罗斯政府是有法律效力的。而这一切都构成了俄联邦很重要的与ECT有关的条约实践或者是国家实践。本案中，俄罗斯政府认为以上的国家实践是偶然情况，并不能因为之前的疏忽大意而推翻现在不应受ECT第26条约束的事实。但是，上诉法院认为，国家实践应基于“有约必守”与善意原则，所以必须受到ECT第26条的约束。
证据问题往往对案件的成败起到决定性作用。费佳律师近年来对国际仲裁领域中的证据问题一直非常关注，并在本次座谈中为大家重点分析了尤科斯案件中的证据问题，包括事实证人证言和专家证人。
一、“尤科斯案”的举证概述
1、国际仲裁中的举证流程
境外国际仲裁与国内诉讼和仲裁的重要区别之一在于境外国际仲裁的程序性非常强。首先，案件组庭后仲裁庭会在短的时间内召开案件程序管理会议（CMC），其中最重要的目的是确定一号程序令，即把整个仲裁程序的时间表敲定。然后，双方提交支持己方立场的陈述文书并附具部分书面证据。根据仲裁庭不同的喜好和当事人的协议，诉辩文书提交的程序主要有两种形式。第一种形式是双方有两轮法律文书和初步书面证据的提交：第一轮中申请人需在索赔申请书中详述事实和诉求并附有关的书证，对方提交答辩意见及反请求书（如有）；第二轮中申请人对被申请人的答辩及反请求进行回应，然后被申请人进行回应。证人证言在证据中是非常重要的组成部分，通常在双方法律文书交换后，还要进行证人证言的交换。第二种形式叫做memorial style (备忘录形式)，双方在提交文书的同时须附具所有证据，包括证人证言和专家报告（如有）。接下来会进入证据披露程序，这个程序在我国的民事诉讼和仲裁中比较少见，但在境外国际仲裁中非常常见。最后，开庭时通过交叉询问的方式对证人进行质证。境外国际仲裁中开庭形式不是由律师陈述，而是通过盘问证人的方式呈现双方各自主要的证据和观点。
2、“尤科斯案”双方海量的证据和繁多的证人证言
就证据而言，尤科斯案无论从时长还是证据数量来说，都属于巨型案件。在案件管辖权和实体审理两个阶段中，双方都出示了海量的证据并提供了大量的证人证言。在管辖权审理阶段，“尤科斯案”双方的较量就非常激烈。在这个阶段双方出具的书面证据近2000份。在仲裁庭的总结中提出，涉及到管辖权和可受理性的问题，被申请人俄罗斯政府提交共19位证人的证人证言和专家报告，这个阶段申请人尤科斯方提交了4个证人的报告和意见，双方证人证言还附具了数百个证据来支持，信息量庞大。
在实体审理当中，双方各请到11位证人，提供的证人证言和报告内容多达1400页。证人证言和专家报告又附具了几千份的书面材料。证人包括事实证人和专家证人。“尤科斯案”涉及国际法、俄罗斯国内法、宪法、行政法、税法等诸多法律问题，相应地专家证人的比例也非常之高。在管辖权争议阶段，双方提供的证人证言全部为专家证人：尤科斯聘请了4名专家证人；俄联邦聘请了19名专家证人。在实体审理阶段，尤科斯聘请了8名事实证人和3名专家证人，而俄罗斯政府提供的11名证人证言竟然全部为专家证人，而无一事实证人。
二、“尤科斯案”的事实和专家证人
本案中双方当事人各显神通，各自证人阵容豪华。选择证人时，应考虑专业、业界地位、实务经验。
1、双方证人的争议点交锋：管辖权
对于俄罗斯政府而言，管辖权问题至关重要。因为如果ECT可以临时适用，则仲裁庭就有管辖权，俄罗斯政府就可能面临巨额索赔，所以俄罗斯提出了管辖权异议。在管辖权阶段俄罗斯提供了19位专家证人，其中有十余位知名教授，来自俄罗斯等六国，另有一部分为现任政府官员和退休法官，但结果并不理想，原因可能在于：资深仲裁庭成员本身均是法律专家，对法律专家的意见和说法会有自己的判断；专家证人不一定人多势众就能取得优势，俄方19名专家有14名负责证明ECT能否适用于俄罗斯，人数多反而可能会有更高的风险，比如证言在开庭盘问时出现相互矛盾，及与之前著作之中观点不一致；大量讲俄语的专家证人由于需要翻译，也可能存在因翻译造成的误解和不准确；并且有些教授虽博学权威但缺少实务经验，很难说服仲裁庭。不是每个证人都一定有机会出庭，能否出庭取决于对方是否要求某位证人出庭作证。事实上，在俄方就ECT能否临时适用的问题上的14位专家证人，申请人方仅要求3人出庭。管辖权阶段，尤科斯只请了4名证人，以完成主要争议点的证明。
2、双方证人的争议点交锋：实体问题
在实体问题阶段双方派出的证人数量旗鼓相当，尤科斯股东派出8个事实证人和3个专家证人，而俄方派出的全部为专家证人而没有事实证人。证人的组成从某种意义上就决定了俄罗斯政府十有八九会输掉仲裁，因为在庭审中首先要做的是回溯历史，还原事实，判定是否构成征收，这是一个事实行为，而俄罗斯政府只派出大量专家证人并不合适，没有事实证人会给仲裁庭留下事实上无争辩的印象。仅靠盘问对方事实证人恐怕无法呈现俄方希望呈现的事实。仲裁庭成员均为知名的国际仲裁员，会非常重视事实证据，而且专家意见也要基于事实。就是否存在征收这样重要的事实问题上，俄方似乎完全放弃举证，仅集中从法律角度攻击或证明很可能效果不够好。
3、事实证人有助于补强事实基础、还原事实
在庭审过程中，尤科斯通过8位事实证人从不同角度对不同事件加以陈述，证明的内容涉及税法、定损、不洁之手等争议点，对时间跨度近十年的案件事实作了比较全面的还原；而俄方政府派出的大量专家证人无法向仲裁庭全面呈现案件事实，可能会因隐瞒事实而被仲裁庭作不利推定。
4、如何选择合适的事实证人
选择了解事实的人，由一位或多位证人从各自角度回溯事实。尤科斯方有8位事实证人，包括当时的高管等熟悉事实的人选，以证明当时发生了什么。在尤科斯方派出的事实证人中有一位很特别，他是普京总统的前经济顾问，他作证中说过一句话最终被裁决引用，很显然事实证人能在很大程度上影响仲裁庭对被申请人的判断。
5、专家证人可以就专业问题向仲裁庭提供意见
（1）向仲裁庭解释专业领域问题，帮助仲裁庭更好地理解案件事实和双方争议。
“尤科斯案”当中更多的是涉及到法律问题，也涉及到税收、税收法律包括信托的安排、会计等等方面的一些问题。案件中的三位申请人分别是在海外设立的空壳公司，通过搭建架构获得尤克斯公司作为一个俄罗斯公司的股权，而事实上这三家海外公司并未投入任何资金就获得了股权，因此俄方主张“尤科斯案”本质上是俄罗斯公司跟俄罗斯政府之间的关系，根本就不是国际投资仲裁。
（2）事先考察和询问专家的观点，充分了解专家的意见，慎重考虑后再行选聘
专家证人并不是越多越好，但重要的问题上一定要有专家证人覆盖，并在选择前应充分考虑专家背景，不仅是他在这个业内的认可度和地位。应首先要阅读他所写的文章，审查是否有对仲裁不利的观点。在与己方立场一致的专家中，优先考虑具有较高行业地位和较大影响力的专家。而且，还要看是否有实务背景。国际仲裁中专家意见应该具有中立性和可信度，经得起盘问。
中国法与国际仲裁下的举证责任分配差异。在中国法中通常是“谁主张，谁举证”；而在国际仲裁中，遵循普通法的原则，要求双方将所有的牌放在台面上，任何一方都有义务出示对他们有利的证据和不利的证据。国际仲裁取证的指导性文件包括IBA规则与布拉格规则。IBA的证据规则在国际仲裁中很常用，更偏向普通法做法，强调发挥当事人双方在取证和举证中的主动性，有些大陆法系国家质疑IBA规则缺乏效率并增加了当事人的法律成本。布拉格规则更靠近大陆法系，是仲裁界对控制仲裁时间和节省仲裁费用要求的一个回应。
第四部分、尤科斯案国际仲裁程序步步回放与研究（高俊律师）高俊律师从仲裁员的角度探讨英美法系和大陆法系在仲裁思维上的异同以及证人质证程序的特色。同时，探讨尤科斯案件核心的争议焦点之一，也就是国际投资仲裁之中的岔路口条款，因为这个条款直接涉及到尤科斯案比较大的争议点。尤科斯案是由三个案子组成的，即胡勒公司、尤科斯公司、石油老兵公司三个公司诉俄罗斯政府。因为这个案由、当事人和争议基础是相同的，因此是由同一个仲裁庭来合并审理的，我们统称它为尤科斯案。关于尤科斯案中仲裁庭的组成，仲裁申请人指定的是来自瑞士的Charles Poncet先生作为仲裁员，仲裁被申请人俄罗斯政府指定了来自美国的Stephen Schwebel先生作为仲裁员，海牙常设仲裁法院指定了来自加拿大的Yves Fortier先生作为首席仲裁员。对于这三个仲裁员，申请人指定的仲裁员Charles Poncet先生是来自于一个律师世家，他专精于国际商事和国际投资仲裁30余年，处理过超过100件的国际仲裁案件，而且著作颇丰。被申请人指定的仲裁员Stephen Schwebel先生出生于1929年，已经91岁高龄。他从律师起家，后续成为美国国务院的法律顾问，并且因为出色工作和丰富的积累，最终做到了国际法院院长的职位。首席仲裁员Yves Fortier先生是律师出身，又着力于政治和外交活动，是非常罕见、非常活跃地在律界和政界都有显赫成就的律师。应该说，本案的仲裁庭是星光熠熠、灿烂辉煌。有趣的是，不仅是从各个仲裁员的职业经历，从三人的法律思维的养成来看，瑞士是大陆法系的国家，美国是英美法系的国家，加拿大虽然大多数省份采用的是英美法系，但是首席仲裁员来自于魁北克省，由于曾经是法国的殖民地，魁北克省的法律具有显著的大陆法系的特色。应该说首席仲裁员对两个法系的思维都是颇为精通的。从它的执法法域的角度来看，我们认为尤科斯案仲裁庭的组成是非常精妙的，并且注意了平衡。英美法系倾向于当事人主义，也就是当事人双方对抗性的辩论，法官的作用或者仲裁员的作用只是消极中立的。大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼当中起积极的作用，甚至会采取纠问式的方法来引导庭审的进程。英美法系和大陆法系的不同思维，直接导致了来自英美法系和大陆法系的仲裁员和律师，对于证据开示和证人质证程序的理解和运用的不同。在一般的国际商事仲裁案件当中，通常需要证人对某些案件、事实、行业技术、法律专业这些专精的问题发表陈述，从而帮助仲裁庭更加全面理解案情，分析争议并且作出裁决。国际投资仲裁案件中，通常也是需要证人的协助，而很多时候在商事仲裁当中未必一定要有专家证人的介入。但是在国际投资仲裁当中，通常因为案件争议的标的大、案件复杂、技术性强，又涉及到各个国家的法律的卷入，对于投资仲裁的仲裁庭来说，专家证人的观点和对专家证人的质证是分析案件不可或缺的内容。从2014年的最终裁决来看，当事人双方各自提交了11位证人，其中申请人的8位证人是接受了质证，被申请人的2位证人接受了质证。尤科斯案非常有趣的就是证人的角色，从这些证人的构成中，我们可以看得出他的立场。需要强调的是，证人之中有尤科斯内部的高管，尤科斯公司的CEO霍多尔科夫斯基在俄罗斯的国内刑事诉讼程序当中，被指控窃取俄罗斯的国家财产，欺诈、恶意违背法院裁决及偷逃税款，最终获刑8年。尤科斯案当中申请人的证人还包括霍多尔科夫斯基的商业伙伴和律师，当然申请人也请了定损专家，税务专家，甚至搬出了诺贝尔和平奖的获得者来论证人权问题。在被申请人方面，其是由各种专家证人组成的，论证的领域也是范围很广。英美法系对证人的质证有一套非常严密的体系。具体而言，请证人作证的一方的律师，只可以提开放性的、非引导式的问题，也就是所谓的direct examination。证人可以就自己了解的情况开放式地回答问题，也可以做描写性的陈述。而对方的律师是有权对该证人提出闭环式的问题来进行质证，也就是cross examination。当中证人被要求根据问题回答是或者否。尽管原则上此时证人不应该有太多的空间去拓展或解释他的答案，但在实际案件当中，尤其是大型的复杂的国际商事仲裁案件当中，由于这些当事人均为高智商，也具有大量的商业和法律的实践经验，所以cross examination并不能做到完全是闭环式的问答。证人常常倾向于对自己的答案做进一步的解释，甚至是长篇大论的解释。因此在实务中，英美法系的法庭或仲裁庭的证人质证环节，可能很少会出现美国律政剧当中庭审情节针锋相对激烈紧张的场景，即使是庭辩的律师精心设计了提问的逻辑，也可能因为证人对证词的发挥，不可能完全做到通过单纯的是或否，从证人那里“逼”出自己想要的答案，甚至让他当庭缴械投降。大陆法系国家，因为法官的职权特色，庭审中就更不会出现在美剧当中针锋相对的对抗节奏。有些情况下，当事人的律师甚至没有太多的空间可以引导证人做陈述，而是法官关注什么问题，证人就要回答什么问题，也没有严格的direct examination和cross examination的发问和陈述规则。在国际仲裁案件中，仲裁庭常常既有来自英美法系的仲裁员，也有来自大陆法系的仲裁员。各仲裁机构在其仲裁规则当中一般会规定一些关于证据和证人的内容，世界范围内也有一些全球公认的仲裁指导性原则和规则。往往在各大仲裁机构规则不全的情况下，由律师组成并且由律师参与制定和修改的，在1999年公布、2010年修改的《国际律师协会国际仲裁取证规则》（即《IBA国际仲裁取证规则》），广泛被作为补充的取证规则。它是在征求了不同司法领域的专业人士的专业意见的基础上，结合英美法的传统做出的一个指导性的意见。对于来自不同法律背景的专业人士，在从事国际仲裁的活动当中提供了很好的证据、程序方面的指引。这套规则要比布拉格规则应用得更多一些，而且非常详细。该规则中包括证据材料的准备、证据请求的内容、证人和专家的陈述、证据的听证和证据采信等多方面的规定。除此以外，在具体的国际仲裁案件当中，证人证词如何提交、庭审如何质证，一般个案当中的仲裁庭的仲裁员会根据自己的习惯来制定或者明确一套当事人双方都需要遵守的规则。比如在ICC国际商事仲裁案件当中，组庭不久后仲裁庭会出具一个《审理范围书》，也就是Terms of Reference，来明确包括证据规则在内案件各方当事人的情况、各自的请求、所请求的救济内容和待决事项的清单、仲裁员的联系信息、仲裁地可适用的实体和程序规则、庭审规则等内容。在投资仲裁当中，以设在美国华盛顿的国际投资争端解决中心（ICSID）为例，它的仲裁规则关于证据证人和庭审程序部分的规定，也主要是一个指导性原则，仲裁庭在个案的程序当中可以适当地做出具体的指引。如果一个仲裁庭是国际化、融合的仲裁庭，前述这些规则，也常常会反映英美法系思维和大陆法系思维的互相妥协和补充。以未出庭的证人出具的证词的效力问题为例，不同国家、不同立法对它的认定都是不同的。如果仲裁庭有来自不同国家的仲裁员，对这个问题的理解，也可能产生不同的意见。在尤科斯案件当中，仲裁庭并没有直接否定未出庭接受质证的证人证言的效力，可以发现这一点和英美法的做法显然是有很大差异的。尤科斯案仲裁庭明确表示了既会审查接受质证的证人证言，也会审查未出庭作证仅提供书面证词的证人证言，但是仲裁庭会考虑未出庭作证的证人证言的效力。此外，我们在研究尤科斯案证人的情况时，还看到一个非常有意思的现象。双方当事人都向仲裁庭说明，各自希望质证对方的证人不限于上述11位，而另有他人。这些证人本来应该来出庭作证，但由于种种原因而未能接受质证。申请人一方列举了数位俄罗斯政府的高官，意图证明俄罗斯政府对尤科斯的税务架构知情而且默许，尤科斯公司的破产与俄罗斯政府的行为直接相关的内容。被申请人一方列举了数位尤科斯高管，力图证明尤科斯公司利用壳公司存在偷税行为。对本应出庭但未能接受出庭质证的双方证人，双方的当事人都要求对方因此而承担不利的影响和后果。仲裁庭表示已经注意到这些问题，但会更加集中精力在表格里列举的22位证人证言，从而得出了2014年的仲裁裁决。尤科斯案是一个历时很长的大案。在第一个仲裁程序即海牙常设仲裁法院的环节里，存在2009年作出的临时裁决以及2014年的最终裁决两部分。2009年的临时裁决主要是对俄罗斯的管辖权异议有针对性地作出裁决。俄罗斯主要就6个部分提出了异议（1.《能源宪章》并未对俄罗斯生效；2.申请人及其投资不符合《能源宪章》有关投资和投资者的定义；3.俄罗斯政府根据《能源宪章》保留条款有权拒绝授予权益；4.申请人因为“不洁之手”原则不应受到保护；5.争议措施属于被《能源宪章》排除的税收措施；6.根据“岔路口条款”，申请人已经将争议提交给了俄罗斯国内法院和欧洲人权法院，因此不能再次提起仲裁）。在该临时裁决中，仲裁庭驳回了俄罗斯的第1、2、3、6条理由，对于第4、5条理由则在实体审理的2014年的最终裁决中加以处理。对于第6条岔路口条款的适用问题，尽管仲裁庭在2009年已经作出决定，但在2014年的最终裁决中依然认为其是分析俄罗斯第4、5条抗辩理由的先决逻辑基础。诸如ICSID这样知名的仲裁机构，在认定案件是否适用岔路口条款时，仲裁庭给出的意见似乎不再是一味地保护投资者，它给出的裁判理由也推陈出新。接下来我们回本溯源来理解一下岔路口条款的源头和设立原因，这样就可以更好地理解为什么如今对于投资者的倾斜保护会有所变化。在国际法领域，很少存在一个自然人或组织向一个主权国家提起赔偿的渠道。国际投资领域是国际法的一个特例。在国际投资案件当中，外国投资者与东道国的法律地位虽然平等，但以一般认知而言，二者毕竟实力相差悬殊。如何才能合理保护实力较弱的一方，在国际投资争议解决当中是一个比较重要的问题。传统的国际投资条约，往往规定在外国投资者将争端提交条约规定的某一仲裁机构之前，必须穷尽东道国的当地救济。穷尽当地救济原则，究其初衷是保护资本流入国及东道国的利益，是保护主义的一种体现。后来全球投资自由化大潮出现，特别是随着英美国家的资本输出的加剧，倾斜保护投资者成为了主流。发达国家和海外投资者以穷尽当地救济原则浪费诉讼资源并使得争端解决缺乏效率为由，反对将这一原则定入国际投资条约。于是，在晚近的一些国际投资条约之中，岔路口条款就进入人们的视野。岔路口条款是指对于东道国当地诉讼救济和国际争议解决机制，外国投资者有权进行选择，但一旦选择了其中的一种方式，就不能再适用另外一种。尤科斯案当中，《能源宪章》第26条第3款(b)(i)就是一个典型的岔路口条款。在判断是否适用岔路口条款时，主流的测试方法是三重相同标准，这三重相同就是说需要判断两个或多个案件的当事人诉因和请求的救济是否相同，来决定是否适用岔路口条款。如果其中有一项不同，则不属于构成重复救济，不需要排除管辖。这一原则可以类比我国民诉法当中重复起诉的“三同说”。在尤科斯案件当中，被申请人提出案件应适用岔路口条款，仲裁庭不具有管辖权。其依据是首先申请人或者说申请人的实际控制人，已经在俄罗斯的国内法院和欧洲人权法院提起过诉讼，欧洲人权法院程序当中的最终利益相关人包括了三家申请的公司，最终的受益人又都是尤科斯集团。其次，尤科斯公司在俄罗斯国内法院和欧洲人权法院提出的救济请求，与本仲裁庭提出的救济存在着重复，特别是在仲裁当中提出的赔偿请求与其在欧洲人权法院的赔偿可能构成双重的救济。对于被申请人的说法，申请人的抗辩是被仲裁庭认可的。总结而言：第一、申请人并不是被申请人所指出的在俄罗斯国内法院提起诉讼的主体，也不是在欧洲人权法院提出诉讼的主体，在欧洲人权法院程序中提出的索赔，并非为了申请人的利益寻求赔偿，所以不符合三重相同标准当中的当事人相同这一项。第二、申请人向仲裁庭寻求救济的请求权基础是《能源宪章》，申请人没有让仲裁庭对俄罗斯法院的判决做出判断，而是请求仲裁庭认定被申请人是否在《能源宪章》下面侵害了申请人的利益，这是基于国际条约的请求。另外关于双重救济的问题，申请人也已经多次指出，如果在欧洲人权法院获得赔偿，那么可以在本案的仲裁裁决当中进行相应的扣减，所以并不存在双重救济的风险。可以看到，在海牙常设仲裁法院阶段，仲裁庭认为本案并不适用岔路口条款，仲裁庭有管辖权。以上是从本案的角度对三重相同的标准进行了解析，大家可以看到仲裁庭对于判断相同程度的解释方法，还是比较严格的，倾向于保护投资者采取多种渠道寻求救济的趋势。这种解释方法也是国际投资案件当中大部分仲裁庭释义岔路口条款的主流趋势，当然近年来这个趋势开始出现变化。我们可以发现在尤科斯案件之外，还有几个案件，从三重相同标准的当事人和诉因两项的认定态度，分析可看出这些个案当中的裁判思路。关于当事人是否一致的问题，首先从提出请求的当事人一方分析，母公司可能会被认定为不同的当事人，从Enron公司诉阿根廷案件当中，它提出了ICSID仲裁当中是Enron公司，向阿根廷国内法院起诉的，是Enron公司在阿根廷的子公司，最后ICSID仲裁庭认为这两个程序的提出主体不同，所以认定为不同争议。其次，从被诉方的当事人分析，东道国的中央政府和地方政府，可能会被认定为不同主体。在Azurix公司诉阿根廷公司的案件中，Azurix公司先是向阿根廷的省政府提出了行政复议和诉讼，然后又向ICSID提出仲裁程序，但是在ICSID程序当中，被申请人是阿根廷的中央政府。ICSID因此认定当事人不一致，不适用岔路口条款。关于诉因是否一致，尤科斯案当中也可以略见它的踪影。申请人一方提出其请求权基础是国际条约《能源宪章》，与俄罗斯国内适用俄罗斯法的法庭程序并不冲突，在诸多的国际投资仲裁案件当中，像Toto诉黎巴嫩一案当中，仲裁庭的分析思路也是这样的。申请人向东道国寻求救济的请求权基础是合同请求，而申请人向国际争议解决机构寻求的救济请求权基础是国际条约。基于合同的诉请和基于条约的诉请有所不同，两者并不相互排斥。若某项争议分别违反了合同和条约的规定，仲裁庭依据条约进行管辖并不受合同约定的限制。若某项争议仅仅违反合同规定而未触犯条约，则此时仲裁庭的管辖权才有待商榷。严格解释三重相同标准，会导致外国投资者进一步扩大对国际仲裁和东道国当地救济的选择权，可能使得岔路口条款被架空甚至名存实亡，这也遭到了很多发展中国家的反对。近年来的判例也有了一些发展的趋势，像Pantechniki公司诉阿尔巴尼亚一案中，ICSID仲裁庭对于三重相同标准的传统仲裁思路提出了质疑。对于诉因是否相同的分析当中，仲裁庭认为，用过去传统的方法来区分合同请求还是条约请求是贴标签，而不是从本质上去分析诉因是否根本一致。即使是基于相同的事实，也可以提出不同的请求，应当考察争议的实质而不是请求权基础的外观。会出现这样的变化趋势，主要是防止这些富可敌国的外国投资者滥诉，同时国际法律的这些规则也需要适应社会背景和经济趋势。国际投资仲裁和国际商事仲裁是两个相关但有所不同的概念，国际投资仲裁与国际公约和国家间的双边条约以及投资保护协定等公法性质的法律法规，面对国际经济形势的变化，我们要看到近年来多方都在推进投资者和国家间的争端解决机制的改革，国内仲裁机构也在不断完善国际投资仲裁的规则，贸仲和北仲也分别于2017年、2019年正式开始实施专门的国际投资仲裁规则，岔路口条款的灵活适用是探析国际投资仲裁趋势的一个切入口。
陈建博士问:梁教授，我持续关注您的学术观点和ISDS上诉机制，请问您对学术界就构建上诉机制的观点怎么看？特别是就反对该机制怎么看？梁丹妮教授答：就上诉机制的改革以及目前国际社会就ISDS程序改革做出的讨论做简短的回应。我们都知道，ISDS有商事仲裁的外形，但涉及到国家主权的行使以及公共利益等问题。尤科斯案既是特例，又不是特例。之所以说是特例，是因为此案历经十几年的时间，而且未来还可能继续下去，漫长的程序和高昂的费用无论对富可敌国的大公司还是对国家政府都是难以承受的沉重负担。提出改革是对现有机制的反思，除了由于程序的冗长性之外，还存在裁决的不可一致性。这很可能带来国际法发展的不确定性以及国际法可预见性的丧失。以上是对ISDS现有程序正当性的质疑，这些质疑引发了国际社会对它改革的思考。第二，从改革的可行性上而言，中国在2019年的7月份已经正式向UNCITRAL提交了中国有关改革方案、建议投资仲裁上诉机制的共享。主要针对的是上述的弊端以及现有纠错机制的布局。投资仲裁案件分两大类，一类是在ICSID华盛顿中心的仲裁案件，占投资仲裁案件的绝大多数；另一个类是采用了非ICSID的临时仲裁和机构仲裁。从仲裁纠错和稳定性来说，后者可谓异彩纷呈。比如，尤科斯案经过荷兰地方法院和上诉法院两审，甚至可能上诉到荷兰最高法院。这个程序对于争议双方而言效率太低下，如果未来真正建立系统性改革，尤其是上诉机制的改革的话，从很大程度上来讲能够减少对裁决纠错机制所带来的国际法发展的不一致性和不可预见性。而且在费用和时长上，有望通过固定人员组成加以缩短。从长远来看系统性改革势在必行。但从短期来看，特别是面临目前现行有效的将近三千个国际条约而言，我们应该何去何从，这才是现实问题。从尤科斯案来说，荷兰法院作出的裁决，大家都会思考，临时仲裁我们是否要交给PCA来管理？仲裁地应选在哪里？裁决要接受怎样的司法审查？司法审查的尺度和法律依据将会影响到该地是否会成为受欢迎的临时仲裁地。这也是我国国内机构在制定投资仲裁规则时应加以考虑的问题。陈建博士问：在实际工作中确实可以发现一个现象，高校的教授中有很多人同时兼职仲裁员，这类人群理论与实践的结合较好，适合做专家证人。但如果是纯粹理论研究的教授，他们理论上的建树与实务中的决断力、实践力可能确实有脱节。如费律师刚才所讲到的专家证人问题，有时无法保证个人出版物中的理论与实务中态度一致。如果出现这样的情况：选择证人时，充分了解专家教授的全部观点，但到了庭审时，这位专家教授突然改变了自己的理论观点，应如何应对？费佳律师答：首先，我不会请这样的专家证人。教授对法律研究很深入，表达能力和写作能力很强，这是有优势的。但是在英美法的思维当中，律师在指定仲裁员的时候常要求仲裁员至少有15年实务经验。纯粹的学术思想有时并不一定符合法律实践。所以请专家证人方面，我个人建议一定要首先基于案件本身和当事人的观点，以及案件需要哪方面的支撑，选择的专家要有这方面充足的背景和地位。并且，需要充分掌握律师情况和案件事实，才能提供助力。选择专家一定要求他有实务思维方式，懂得如何将事实和证据适用到相关法律上，不光报告要写得好，更要看他的现场应对能力，能否很周全地思考问题然后回答，要有足够的灵活度，要有足够的应变能力，还要保持独立公正性。在仲裁庭中面对的法官和仲裁员经验都十分丰富，他们会有自己的判断，专家证人说的话能否被他们接受也是很重要的。陈建博士问：请高律师讲一下ICSID当前改革的新动向？高俊律师答：个人认为，总体来说，应该还是在做一个平衡。原来它比较注重保护投资者，之前投资者基本上都是西方国家投到发展中国家，它自然就会强调这个岔路口原则，强调对于国内法某种意义上的规避。这种情况对于我们这样的国家，可能需要改变这样的趋势，不要很多东西都提交到国际仲裁。这一点不只是在ICSID中有冲撞，在中美贸易谈判中就有这样的趋势，美国人其实想将很多问题都提交到国际上加以解决。这种博弈在未来会更加严重，这次疫情发生后各国会更加自保，现在的封关未来会体现在国际贸易保护中对于仲裁的权利、裁决机构管辖权的争夺将更为激烈。但总体趋势还是会最终走向平衡，既不会完全保护他们，也不会完全保护我们。但这个改革是非常漫长的，也是非常缓慢的。因为大家可以看到，即使把它的趋势做一些改变，开始照顾一些所谓投资东道国的利益，那么同样，一旦提交到国际仲裁，中国可能要经过一代两代甚至三代人的努力，才能够慢慢进入它的核心圈子。否则，即使你有这样一个机构，但是因为你选的这些仲裁员都是来自于这些国家，而且都是应用着欧美的这些原则和游戏规则，我们认为这个应该是会非常痛苦。总之，改革的趋势在，但是会非常缓慢。本次座谈会在两个小时的精彩讨论后拉下帷幕。陈建副秘书长对本次活动的支持单位表示感谢，并热情邀请与会同仁对“仲裁大家谈”系列研讨会建言献策。观众表示收获颇丰，意犹未尽。敬请期待后续仲裁大家谈系列，相信大家在那里会有新的收获。本文声明：本文章仅为分享交流目的，不代表中国仲裁法学研究会和知仲仲裁研究中心（知仲科技有限公司）的法律意见等相关的解读。
